Autor: SCIOLLA-CASARIEGO ESPECIALISTAS EN AMPAROS

Partes: H. H. E. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) s/ amparo ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 13-jul-2018

Cita: MJ-JU-M-113018-AR | MJJ113018 | MJJ113018

Procedencia del amparo deducido contra la obra social para la colocación de una prótesis importada sugerida por el médico tratante del amparista.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo deducida contra la obra social, pues se reforzaría la inequidad si a quienes se les recomienda la colocación de una prótesis importada, o de calidad diversa a la que provee la obra social desde su cartilla prestacional, por dificultades económicas para afrontar su adquisición privadamente, se los condenara a continuar con el problema que hace a su salud y proyecto de continuar de la vida, a agravar su sufrimiento y padecimiento psicofísico, familiar y social; sobre todo existiendo una solución técnica a su problema notoriamente más eficiente que la colocación.

2.-Tiene prioridad el derecho a la salud garantizado por la Constitución Nacional y las normas legales que regulan su vigencia sobre los contenidos de un protocolo como el Programa Médico Obligatorio, concebido para una situación particular histórico-social de emergencia, como fuera en la fecha de su aprobación, desconociendo lo que en él se dice acerca de las situaciones de salud no contempladas en ése momento.

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 13 días del mes de julio de dos mil dieciocho, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: «H., H. E. c/ INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y ENSIONADOS (PAMI) s/AMPARO LEY 16.986». Expediente FMP 32949/2017, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 2 de la ciudad de Azul. El orden de votación es el siguiente: Dr. Eduardo P. Jiménez, Dr. Alejandro O. Tazza.

El Dr. Jiménez dijo:

I): Que a fs. 76/81, se presenta la requerida en Autos, apelando la sentencia de fs. 73/75, en tanto acoge la acción impetrada, imponiéndole las costas del proceso.

Expresa que la solicitud de prótesis efectuada por el afiliado se encontraba fuera del nomenclador respectivo, ,y obtuvo un rechazo parcial del Nivel Central de PAMI porque el insumo XLIF debe ser solicitado por separado, informando además el área de prestaciones médicas de la Agencia Tandil que la prótesis importada debe ser provista por la Sociedad Italiana de Socorros Mutuos.

Además, propone que el amparo no es la vía procesal idónea para viabilizar el presente reclamo.

En suma, expresa que en su entender, desconoce el Aquo la importancia que reviste el control de los elementos que deben proveerse, creyendo que las exigencias de control son escollos para que las instituciones puedan desobligarse del cumplimiento en las funciones que le son asignadas, pero a diferencia de ello, operar los mencionados controles evita que la salud se vea comprometida en negocios espurios.

Por ello es que interpreta que su accionar en Autos no fue arbitrario, sino que en todo caso actuó en cumplimiento de la legislación vigente.

Señala además que no existió riesgo de vida del afiliado, y su parte intentó en todo momento coordinar con los diversos proveedores, el suministro de la prótesis reclamada no habiéndose negado en ningún momento al suministro de la misma.

Por iguales razones, apela la imposición decostas y recurre además, los Honorarios regulados en sentencia al Dr. Gustavo Ballent, por altos.

A fs. 85 obra glosado informe del ingreso web de la presentación efectuada por el Sr. Soriani por la cual se acompaña informe actualizado del accionante confeccionado por el prestador de la Clínica Chacabuco.

II): Sustanciados que fueron los agravios vertidos (ver providencia de fs.82), y sin que ellos fuesen respondidos por la amparista, se dispone la elevación de los obrados a ésta Alzada a fin de que se provea lo pertinente.

Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs.84 AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.

III): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aquí recordar, por ello, que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.

En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).

Dicho lo que antecede, cabe señalar que no puede la obra social estatal requerida (INSSJ y P./PAMI), imponer a su afiliado determinada calidad de prótesis, cuando ella ha sido expresamente descartada por su médico tratante, ofreciendo razones técnicas solventes a tal fin (ver fs.6/7 y lo dispuesto por el Aquo a fs. 17/18).

Aclarado lo que antecede, diré que de las constancias obrantes en Autos se sigue que el amparista resulta ser afiliado al INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (INSSJ Y P/PAMI)(ver documental aportada por la amparista, y en particular, fs. 33), y el expreso reconocimiento habido en ése sentido, al efectuar la requerida su informe circunstanciado), y que su facultativo tratante le indica la colocación de una PRÓTESIS GRUPO UNICO TRAUMATOLOGIA IMPORTADA Mod, 16 Cemento Importado con antibióticos (Gentamicina) GRUPO UNICO TRAUMATOLOGIA IMPORTADA Mod. 31/Sustituto óseo, fundando justificadamente su elección en razones que hacen a criterios médicos no refutados válidamente por la prestadora requerida en Autos (ver en particular, documental de fs.31/32.).

En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que el «derecho a la preservación de la salud», que da fundamento al reclamo sostenido por el amparista en su apelación, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios -, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados «derechos implícitos» de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).

Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr. Humberto Quiroga Lavié), para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes («Derecho Constitucional», Ed. Depalma, pág.159).

A mayor abundamiento, cabe destacar que goza hoy día de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: «1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para. d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad».

Resalto además, aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – «medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.».

Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que debe tener este derecho fundamental de la persona, que implica no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.

No me es ajeno, que en el contexto antes narrado, reforzaríamos la inequidad si a quienes tienen éste diagnóstico indicando fundadamente la colocación deuna prótesis importada, o de calidad diversa a la que provee la obra social desde su cartilla prestacional, por dificultades económicas para afrontar su adquisición privadamente, los condenáR. a continuar con el problema que hace a su salud y proyecto de continuar de la vida, a agravar su sufrimiento y padecimiento psicofísico, familiar y social. Sobre todo existiendo una solución técnica a su problema notoriamente más eficiente que la colocación de una prótesis de fabricación nacional, y estando la persona afiliada a una Obra Social o prestadora privada de servicio de salud. Esto ahondaría, sin duda alguna, la inequidad social en que vivimos.- No puede entonces ser obviado, en el contexto de la narración que antecede, que tiene prioridad el derecho a la salud garantizado por la Constitución Nacional y las normas legales que regulan su vigencia sobre los contenidos de un protocolo como el PMO, concebido para una situación particular histórico-social de emergencia, como fuera en la fecha de su aprobación, desconociendo lo que en él se dice acerca de las situaciones de salud no contempladas en ése momento.

Es que según nuestra doctrina jurisprudencial conteste, las limitaciones de cobertura derivadas de las omisiones del PMO deben ser entendidas como que el listado allí expuesto debe ser considerado como un piso prestacional que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas, que – como en el caso de Autos – puede tornarse irreversible (Cfr. CNACiv. Com. Fed. Sala de feria, 26/7/2007, «Domínguez, Carlos c/ Obra Social de Árbitros Deportivos de la República Argentina y otro»).

Por otra parte, es claro, y los elementos probatorios existentes en la causa lo avalan, que la prótesis indicada en Autos, por parte del médico tratante de la amparista, posee un potencial terapéutico adecuado a las condiciones de sobrevida de la paciente y su perspectiva de inserción social hacia el futuro (ver nota de fs.37 y vta.).

He de resaltar, en consecuencia de lo expuesto, que lo surgente de la probanza aquí recabada, acredita la indubitable circunstancia de que el recurrente, peti ciona aquí por la cobertura de sus necesidades básicas de salud que ha acreditado poseer.

Es que más allá de otras circunstancias dolorosas narradas en el libelo de promoción, es claro que la sola omisión en la provisión de todos, o algunos de los cuidados de salud requeridos por la impetrante en Autos, – lo que ha sido acreditado en el expediente -, implica un peligro serio, cierto y grave para su salud, con decidida aptitud para violentar sus derechos constitucionales, ya antes descriptos, frente a lo que considero que es la presente una herramienta de tutela inmediata y urgente idónea para revertir en debido tiempo y forma, en caso de corresponder, la conducta denunciada.

Ello pues, los Magistrados no podemos soslayar, en las causas que son sometidas a nuestra competencia y jurisdicción, la realización de la justicia, en su cabal sentido.

Además, y concluyendo ésta parte de mi análisis, debo señalar que el afiliado debió transitar – previo al rechazo parcial de su pedido – por un penoso andarivel administrativo, que en criterio del firmante, aparece más como una traba burocrática que como un eficiente control administrativo, que si bien no es dable descartar, debe ser realizado en forma eficiente y razonable.

Todo ello permite ratificar el criterio del Aquo en tanto consideró que el obrar de la requerida fue a su tiempo, arbitrario.

Por lo antes señalado, y con relación al tema de la imposición de costas, entiendo que no cabe apartarme aquí del criterio general de imposición al vencido, a partir del cual se ha interpretado que ellas «(.) son los gastos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la sustanciación del proceso» (Cfr. CSJN, 2/12/1993 «Espíndolo, Plácido M.y otros c/IMAR SA.»).

Igual tesitura habré de detentar respecto de su imposición en Alzada, ya que como también lo sostuvo la jurisprudencia en forma conteste «(.) las costas constituyen el reintegro de los gastos que el vencedor ha debido efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho, derivando su imposición del principio objetivo de la derrota» (C2ª CC. La Plata, 1/5/1996 «Altamirano, Pablo c/Albisini, Osvaldo»).

Respecto de la apelación de honorarios por altos, efectuada por la requerida en relación a los regulados en sentencia al Dr. Ballent, en la suma de $., cabe consignar en primer lugar que si bien el 21/12/2017 se promulgó la nueva ley de honorarios profesionales nº 27.423, el presente recurso se resolverá con fundamentos en la normativa anterior (ley 21.839 y mods.).

Ello, debido a que la providencia atacada fue resuelta con esta legislación (que también se tuvo en cuenta al momento de recurrirla), configurándose entonces la cristalización de una consecuencia del accionar profesional ocurrido también durante la vigencia de la ley 21.839 y mods.

Aclarado lo anterior y valorando las labores profesionales realizadas, su extensión y resultado, como la complejidad e importancia del juicio, teniendo en cuenta el motivo, calidad jurídica del trabajo, la trascendencia del pleito, el tiempo y el modo empleado en la solución del litigio, corresponde desestimar el recurso intentado.

IV): Por lo antes dicho, y con fundamento en la legislación, jurisprudencia y doctrina indicadas, es que propongo al Acuerdo: 1) CONFIRMAR la decisión apelada, de fs. 73/75, en todo y cuanto fue objeto de apelación y recurso, 2 ): IMPONER LAS COSTAS DE ALZADA A LA REQUERIDA PERDIDOSA.

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FUENTE.https://aldiaargentina.microjuris.com/2018/09/17/obra-social-debe-cubrir-la-colocacion-de-una-protesis-importada-sugerida-por-el-medico-tratante-del-amparista/