Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: I
Cita: MJ-JU-M-98348-AR | MJJ98348 | MJJ98348
Obligan a obra social a reintegrar los gastos afrontados por el amparista en concepto de enfermería y atención domiciliaria, efectuados hasta el momento en que falleció la beneficiaria.
Sumario:
1.-Cabe confirmar la sentencia por la que se obligó a la obra social demanda a proporcionar a la amparista el 100% de la cobertura de los gastos de asistencia domiciliaria y enfermería en su domicilio hasta el fallecimiento de la beneficiaria de dichas prestaciones, debido a que se presentaron los recibos que acreditan la realización de dichas erogaciones y la demandada no acreditó haber abonado las mismas.
2.-Si bien los procesos abreviados se encuentran reservados para situaciones extremas que puedan afectar derechos constitucionales, y que se caracterizan por la existencia de un daño concreto que no comprende el daño patrimonial, también se ha resuelto la procedencia del reintegro de los gastos incurridos -como ocurre en este caso- durante el transcurso del proceso.
Fallo:
Buenos Aires, 3 de mayo de 2016.
Y VISTO:
El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 212/213 contra la resolución de fs. 209/210, cuyo traslado se encuentra contestado a fs.
216, y CONSIDERANDO:
1. El señor Juez subrogante -en lo que aquí interesa- desestimó la impugnación efectuada por la demandada respecto de la liquidación de gastos por la que fueron dispuestas las intimaciones de fs. 199 y 201. En consecuencia, le ordenó acreditar el depósito de la suma de $ 73.155,70, bajo apercibimiento de imponer la suma diaria de $ 500 en concepto de astreintes.
Esta decisión se encuentra apelada por la demandada, quien -en lo sustancial- sostiene que oportunamente se impugnaron los gastos realizados por la afiliada en concepto de farmacia y pañales, y que se acompañó copia de un mail, en el que se señalaban los pasos a seguir para la obtención de la medicación y de los pañales solicitados y que, hasta el día anterior a su deceso, la afiliada no entregó ninguna solicitud ni informó qué módulos de pañales requería su médico tratante. Por ello, señala que no le corresponde abonar los pañales comprados a un tercero, cuando dicho Instituto los provee de manera absolutamente gratuita.
Finalmente, y con relación a los gastos de asistencia domiciliaria, señala que no puede reintegrar sumas de dinero que no se encuentren documentadas en la forma que la legislación y normativa de AFIP obligan, y que si se acompañaran los recibos y/o facturas con las características requeridas, no habría inconvenientes para la devolución de los gastos realizados. En tal sentido, invoca jurisprudencia de esta Cámara.
Por su parte, y en ocasión de contestar el traslado conferido, la parte actora sostiene que la accionada debe cumplir con la medida cautelar que se encuentra firme desde el 16.7.14, cuando la amparista todavía estaba con vida.A ello agrega que en el mes de enero de 2015 se inició el correspondiente reclamo administrativo en la Agencia Caseros.
2. En los términos en los cuales la cuestión se encuentra planteada, corresponde comenzar recordando que la resolución obrante a fs. 30/31 (dictada el 14.7.14 y confirmada por el Tribunal a fs. 47/48) ordenó a la demandada proporcionar a la amparista el 100% de la cobertura de los gastos de asistencia de enfermería en su domicilio, como así también la cobertura de la medicación prescripta y la provisión de pañales descartables, en las cantidades indicadas y contra la presentación de las recetas respectivas. Posteriormente, el cónyuge de la actora denunció su fallecimiento (ocurrido el 16.3.15), informó haber iniciado el trámite administrativo de solicitud de reintegro de gastos de enfermería -de conformidad con dispuesto en la medida cautelar firme (dejando constancia de su incumplimiento)- y, por último, solicitó que se ordene el embargo de las cuentas bancarias de la demandada en el Banco de la Nación Argentina por la suma de $ 98.486,60, conforme los comprobantes adjuntados (conf. fs. 183/198).
El señor Juez dispuso intimar a la demandada para que efectúe el depósito de la suma de $ 36.320 (correspondiente a los recibos emitidos -en concepto de asistencia domiciliaria- por la señora Marcela López, obrantes a fs. 187/192) y de $ 36.835,70 (relativa a los gastos de asistencia de enfermería realizada por la empresa Permanencia Caregiving SRL, recibos de fs.56/60, 112/113 y 146).
En tales condiciones, corresponde desestimar los agravios relacionados a gastos de pañales y de farmacia, por cuanto tales rubros no fueron incluidos en las intimaciones que dieron sustento a la resolución apelada, las que sólo se relacionan con los recibos relativos a la asistencia domiciliaria.
Finalmente, y en cuanto a la invocada falta de las formas correspondientes en la confección de los recibos emitidos por la señora López, el Tribunal coincide con lo decidido en este aspecto por el magistrado, en el sentido de que la provisión del servicio de asistencia domiciliaria fue requerida cautelarmente en el escrito de inicio (ver fs. 8), que la demandada no contestó en forma positiva a la intimación formulada (ver fs. 20/21), motivo por el cual se dispuso su cobertura en forma precautoria el 14.7.14 (ver fs. 30/31).
A ello cabe agregar que tampoco la accionada objetó en forma oportuna los recibos de la señora López acompañados a fs. 148/152, cuyo traslado se le corrió a fs. 154, en tanto no hay referencia a ellos en el acta de la audiencia de fs. 160 (ver fs. 158).
En consecuencia, la impugnación formulada posteriormente impresiona como un -tardío- cuestionamiento de carácter meramente formal -frente a la obligación de dar cumplimiento a una decisión judicial que se encuentra firme-, contraria a la realización del valor justicia (Fallos: 313:1461 y 311:2337, entre otros).
Finalmente, también se deben tener en cuenta los fundamentos expuestos por el cónyuge de la actora en el sentido de que -ante la inacción de la demandada, y toda vez que una agencia de servicios duplicaba el valor de la asistencia domiciliaria- optó por contratar una enfermera particular, quien -por no ser una empresa- no presentaba factura oficial (ver fs. 197vta.).
Dicha circunstancia, sumada al hecho de tratarse del reintegro de una prestación finalizada por el fallecimiento de la amparista, justifica una solución diferente a la adoptada por esta Cámara en el precedente invocado por la recurrente.
3.Por último, también es adecuado recordar que si bien se ha señalado reiteradamente que los procesos abreviados se encuentran reservados para situaciones extremas que puedan afectar derechos constitucionales, y que se caracterizan por la existencia de un daño concreto que no comprende el daño patrimonial, también se ha resuelto la procedencia del reintegro de los gastos incurridos -como ocurre en este caso- durante el transcurso del proceso (conf. esta Sala, causa 8808/07 del 7.5.13; Sala 2, causa 7002/13 del 4.4.13; Sala 3, causa 7425/09 del 10.5.11).
Por ello, SE RESUELVE: confirmar la resolución apelada. En atención a las particularidades expuestas, las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado.
La doctora María S. Najurieta no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
En esta oportunidad vamos a hablar de una amparista “la llamaremos “M.S QUIEN ERA MONOTRIBUTISTA , TENIA A SU CÓNYUGE A CARGO y tenían como obra social a OSECAC .Al momento de obtener su beneficio jubilatorio OSECAC le informa que no toma jubilados ni monotributistas .En consecuencia , enviamos carta documento e iniciamos expediente administrativo en la misma .Pero OSECAC continuo con la postura de la negativa de afiliación .Dejando de esta manera tanto a ella como su esposo carentes de cobertura médica , siendo personas con más de sesenta años, con patologías crónicas propias de la edad y tratadas desde hace tiempo por especialistas, por lo que el cambio de obra social implicaría un retroceso en la mejor atención de la salud.
Así las cosas le iniciamos una acción de amparo a M.S a fin de que se le restituya su permanencia y la de su cónyuge a la Obra social demandada. La Sr M.S el comercio minorista inscripta por ante la AFIP en carácter de monotributista hasta su jubilación operada el 06/07/2019.
En consecuencia obtuvimos medida cautelar donde el juez hizo lugar a la acción de amparo ordenando en consecuencia OSECAC que proceda a reincorporar al padrón de afiliados a la actora y a su cónyuge.
Entonces vamos a ver ciertos puntos donde encontramos claramente donde están plasmados los derechos :
1.-Resulta importante destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Albónico Guillermo R. y otro c/ Instituto Obra Social” consideró que “La creación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados no importó un pase automático de los pasivos a ese organismo.
Pues el art. 16 de la ley 19.032 (LEY DE CREACIÓN DEL PAMI) conservó la afiliación obligatoria a la obra social correspondiente al servicio prestado en actividad y los derechos y deberes derivados de esa relación, a menos que aquéllos optaran por recibir la atención del instituto, supuesto en que quedarían canceladas las obligaciones recíprocas de las obras sociales a las que pertenecían” (Cita Fallos Corte:324:1550).
Además cabe aclarar que dicha ley también dice que ….LOS JUBILADOS Y PENSIONADOS PODRAN OPTAR POR INCORPORARSE DIRECTAMENTE AL PRESENTE REGIMEN .
Por su parte, tenemos la Ley de Obras Sociales 23.660, especialmente su art. 8, y su decreto reglamentario 576/93, confirman que la mera circunstancia de jubilarse, no implica automáticamente la transferencia del beneficiario al PAMI, sino que subsistirá para el ex trabajador el derecho de permanecer en la obra social que le prestaba servicios hasta entonces; conclusión que, a su vez, es ratificada por el art. 20, Ley 23.660 y su norma complementaria, al disponer que cuando el afiliado escogiese un escogiese un agente de seguro distinto del PAMI, este debe transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de régimen de atención médica especial para pasivos, que se garantiza a todos los jubilados y pensionados.
Importante a destacar es El art. 9 de la misma ley establece que quedan incluidos también en calidad de beneficiarios de las obras sociales los grupos familiares primarios del afiliado titular.
CONCLUSION :La decisión de cambiar la cobertura a favor del INSSJP tiene carácter facultativo ,y requiere una manifestación inequívoca de los afiliados que alcanzan la jubilación para que cesen los compromisos contraídos por la obra social originaria, no autorizándose a presumir renuncia tácita del jubilado al servicio de salud que lo amparaba (cfr. jurisprudencia de la CSJN, caso “Albónico”, precedentemente mencionado).
Asi es entonces , conforme a la normativa vigente cuando la persona no ha ejercido la opción de cambio de obra social, no puede producirse el traslado automático de afiliación desde la obra social a la que pertenecía al INSSJP (pami), o darle de baja de la misma, dejándola de esta forma sin cobertura médica alguna, por lo que corresponde en consecuencia su reincorporación como afiliada a la obra social y /o prepaga de toda la vida .Si estas recientemente jubilado o te estas por jubilar y te encontras en este problema con la obra social o prepaga, llamanos al 01161899384 o escribinos a scestudiodeabogados gmail.com para asesorarte. Podemos ayudarte ,sabemos como hacerlo.
Que sucede si necesito una medicación o una intervención jurídica y la emergencia sanitaria Nacional con el COVID-19?
Todos los tratamientos e intervenciones están denegadas?
Mi obra social me esta negando la medicación para diabetes,ontológicos ,etc?
Si bien estamos en Emergencia sanitaria Nacional por el COVID-19 ,las prestaciones medicas urgentes continúan como siempre.
Para todos aquellos pacientes que tienen tratamientos importantes , urgentes y que no pueden esperar ,como por ejemplo:Pacientes diabetIcos,ontológicos ,asistenciales ,etc.
La obra social debe continuar brindando el tratamiento ,medicación,intervención,etc.
Lo primero que tenes que hacer es un reclamo escrito a la obra social ,si lo deniegan nuevamente o no hay tiempo ,por la celeridad de la enfermedad ,tenes que presentar UNA ACCION DE AMPARO .
ENTONCES QUE NECESITO PARA INICIAR UN AMPARO?
Necesitas fotocopia de DNI,fotocopia de tu carnet de afiliado y lo mas importante …..certificado/orden medico donde acredite la patología del paciente.Si es necesario y se puede solicitar una hepicrisis (un resumen de la historia clínica-al medico tratante ) en el hospital o sanatorio (no excluyente).Esto es fundamental para ilustrar en la Acción de Amparo la patología y el tratamiento que necesita la persona en particular .
En el caso que la familia necesite iniciar el reclamo ,lo puede hacer por ejemplo Un hijo como representante (ello porque el paciente no puede firmar).
Hay muchas situaciones donde muchos médicos están usando drogas nuevas de avanzada que no están el el Plan Medico Obligatorio y las obras sociales o prepagas deniegan las mismas .
Muchas veces hay desconocimiento ,trabas y cuestiones administrativas que imponen las obras sociales o prepagas y paralizan al paciente .Nosotros tenemos un ordenamiento jurídico que protege ampliamente al paciente.
Aunque mucha gente no lo sabe.
El derecho a la salud es un derecho supremo que siempre se va a proteger el derecho a la vida de la persona ,mas allá que por nuestra constitución nacional ,por los tratados internacionales.
Las leyes son claras,precisas y claramente dicen lo que tienen que cumplir las obras sociales.Lamentablemente las obras sociales le dan el espíritu y la interpretación que ellos quieren o les conviene.
No hay forma que las prestadoras de servicio de salud no de la medicación para salvar una vida o bien para darle mejor vida al paciente
Si necesitas un tratamiento y estas sufriendo estas dilaciones administrativas por parte de la obra social o prepaga .Llamanos al 011 6189-9384 o escribinos a scestudiodeabogados@gmail.com .Podemos ayudarte,sabemos como hacerlo.Somo especialistas en derecho a la salud
ESTOY POR JUBILARME… PUEDO CONTINUAR CON MI OBRA SOCIAL SI SOY MONOTRIBUTISTA ?
Muchas personas tienen monotributo ,por medio del cual unifican aporte impositivo,aportes jubilatorios y obras social (todo ello en una cuota )que se paga mensualmente.Por lo general son comerciantes,trabajadores independientes , etc.
Gran cantidad de monotributistas no saben que al hacer dicho pago ,acceden a una obra social .Pero otros muchos pagan durante años y al momento de jubilarse ,la obra social ,les responde que no aceptan jubilados monotributistas y por ende tienen que pasar de forma compulsiva al Pami.
Esto NO ES ASI…Ya que el monotributista tiene el derecho a permanecer en la obra social a la cual aportaba antes de obtener el beneficio jubilatorio.
CUALES SON LOS PASOS A SEGUIR SI ME JUBILO COMO MONOTRIBUTISTA?
Si te estas por jubilar y sos monotributista ,primero tenes que presentar tu intención para continuar con las mismas prestaciones médicas que gozaste toda la vida.Por lo general,las obras sociales suelen argumentar que no reciben jubilados ,ni monotributistas. ESTO NO ES ASI! LA LEY TE PROTEGE.POR LEY TE CORRESPONDE EL DERECHO A CONTINUAR CON LA OBRA SOCIAL.
QUE PASA SI DE TODAS MANERAS ME DENIEGAN EL DERECHO?Si la obra social persiste con la negativa ,tenes que presentar una Acción de Amparo ,donde se le solicita a Juez Federal una medida cautelar para continuar como afiliado y con la misma prestaciones médico asistenciales que gozabas .
Si estás por jubilarte y la obra social te deniega la continuidad de afiliación llamanos al 0116189-9384 o escribinos a scestudiodeabogados@gmail.Podemos ayudarte ,sabemos como hacerlo!Somos especialistas en derecho a la Salud .
¿Sabía UD que puede jubilarse y mantener la cobertura de salud de la cual gozaba mientras estaba en actividad? Es su derecho permanecer en su obra social o medicina prepaga después de jubilado, derivando allí los descuentos de su recibo de haberes. No pueden obligarlo a pasar a PAMI. Sin embargo, este derecho pocas veces es reconocido y respetado.Una de las mayores preocupaciones que tienen quienes están próximos a jubilarse, es qué sucederá con su cobertura de salud. Acostumbrados a estar afiliados a una obra social o empresa de medicina prepaga que le brindan sus prestaciones en tiempo y forma, habituados a atenderse con los mismos médicos desde hace años, los aterra la idea de pasar al ineficiente PAMI. Su burocracia, demoras y escasos prestadores, implican un brutal descenso en la calidad de atención de la salud, justo en la etapa de la vida en la cual más la necesitan.
En la búsqueda de opciones, los futuros jubilados preguntan en sus obras sociales si pueden permanecer afiliados una vez que se retiren, descontando los aportes de su recibo de jubilación, tal como lo vienen haciendo en su recibo de sueldo. La respuesta -invariablemente- es la misma: le responden que NO. A las empresas de salud no les interesa tenerlos entre sus clientes, porque demandan muchos servicios. Entonces, directamente los expulsan del sistema, o bien les exigen el pago de cuotas exorbitantes para que se vayan solos.
Entonces, al nuevo jubilado, con un ingreso que siempre es menor al salario que cobraba antes de retirarse, no le queda otra opción que afiliarse a PAMI y afrontar lo que venga. Lo hace pensando que no hay otra alternativa, cuando en realidad ello no es así.
Es que en realidad, todos tenemos el derecho de permanecer en nuestra obra social o empresa de medicina prepaga una vez que estamos jubilados. Es un derecho consagrado en las leyes 19.032 y 23.660. Al igual que los trabajadores activos, tenemos el derecho de optar entre conservar nuestra cobertura, o afiliarnos a PAMI. Y si decidimos permanecer donde estamos, tenemos el derecho a contar con la misma cobertura, en las mismas condiciones, con los descuentos mensuales que nos hacen en nuestro recibo de haberes jubilatorios.
Lo que sucede es que este es un derecho muy poco conocido por la mayoría de la población, y las empresas de salud se abusan de ese desconocimiento. Cuando un afiliado suyo pretende permanecer como tal luego del cese laboral, lo convencen de que eso no se puede y que la única opción que tienen es pasarse al PAMI. Por ese motivo, hay que asesorarse con un abogado especialista en seguridad social, que pueda hacer valer su derecho a elegir frente a la negativa del prestador de salud.
La opción debe ejercerse en el momento en que UD es intimado a iniciar los trámites de jubilación, o bien apenas iniciado el expediente jubilatorio. En esos momentos, es fundamental buscar el asesoramiento de un profesional especializado, para mantener la cobertura de salud para sí y para todo el grupo familiar. Si se dejan pasar esas instancias, luego puede ser demasiado tarde y tal vez no haya vuelta atrás.
La magistrada del Juzg. Nac. del Trab. N° 45 de feria dictó una medida cautelar que constituye un precedente relevante en el camino hacia la responsabilidad de las ART frente a contagios de coronavirus de trabajadores exceptuados del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el decreto 297/2020.
En el caso, se decide hacer lugar a la medida solicitada por la actora -quien presta tareas de enfermera en el Hospital General de Agudos Dr. Enrique Tornú- y se ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a dar estricto cumplimiento a la entrega de los Equipos de Protección Personal (consistentes en el uso de barbijo quirúrgico, camisolín, guantes y protección ocular) en el plazo de 24 horas de notificada la presente, y a la aseguradora de riesgos del trabajo a arbitrar los medios de prevención y control necesarios para evitar el contagio de la enfermedad COVID-19 a la que está expuesta la dependiente.
Entre los fundamentos dados por la magistrada se señala que «el derecho a la salud y a la tutela de la integridad psicofísica de la persona que trabaja, que está alcanzada por diversas normas constitucionales e instrumentos internacionales que cuentan con idéntica jerarquía«.
Si bien se trata de un precedente importante, el resolutorio se dicta en el marco de un proceso de amparo que beneficia solo a la actora, aunque puede servir como guía para las ART y las empresas de salud respecto el resto de los trabajadores del sector.
Asimismo, se recuerda que «el Estado Nacional ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo el control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión, para lo cual cabe recordar además que uno de los objetivos esenciales de la Ley de Riesgos del Trabajo la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función, puede generar responsabilidad de la ART, previa comprobación de un nexo de causalidad adecuada del daño que sufra por el trabajador y sabido es que la ART desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad, pues están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva implica una negligencia en su obrar«.
La jueza destaca «la revalorización de la persona que trabaja por sobre las leyes del mercado o cualquier otro tipo de pauta mercantilista.» Y remarca que «El derecho a la salud se encuentra comprendido en el derecho a la vida y que cabe destacar la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este derecho con acciones positivas y que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves se encuentra íntimamente ligado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución y por tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional. El trabajador es sujeto de preferente tutela«.
Finalmente señala que «resulta inexcusable la cobertura del deber de prevención porque la enfermedad aún no se encuentra listada, es decir, reconocida como enfermedad profesional, pues existe un procedimiento especial para cubrir una contingencia no cubierta».
En principio lo mas importante a saber es que el Amparo de salud es el recurso mas rápido que tenemos en nuestro sistema jurídico.
Los amparos que sean sumamente urgentes siguen siendo recibidos por la justicia Federal ,ejemplo medicación ontológica,diabetos etc.
La pretencion de la medida cautelar debe estar sustentada en un pedido real de urgencia extrema .
Ahora bien ,como contempla la justicia ,la urgencia en la salud?
Para contemplar la urgencia es preciso analizar si dicho pedido puede o no esperar .Y en el caso que perjuicio acarrea para la vida y la salud del paciente según el diagnostico medico expedido oportunamente.
Muchas de las consultas en nuestro estudio ,son por la incertidumbre y pánico que provoca en la gente ya que las obras sociales y prepagas han cerrado sus puertas al publico .Es importante destacar en este sentido que muchas están evacuando dudas vía whatsapp,llamadas telefónicas ,emails.
En el caso de tener una urgencia de salud lo recomendable es por todos los medios tratar de comunicarse con la obra social y/o prepaga a los efectos de plantearles la urgencia y de esta manera ellos puedan brindar una solución. Por otro lado y frente al silencio o negativa absoluta de las mismas hay que plantear un Amparo de salud.
Si te encontras en una situación que requiere un amparo de salud ,contactate con nosotros vía whatsapp al 01161899384 o a scestudiodeabogados@gmail.com
Si necesitas medicación o intervención inmediata debes tramitar un Amparo de Salud.Si bien estamos en emergencia sanitaria por el COVID-19 ,el derecho a la salud sigue siendo un derecho fundamental que requiere tutela urgente .En casos de necesidad imperiosa de tratamientos urgentes ,medicación ,asistencia a enfermos y ante la falta de respuesta de obras sociales y prepagas , los tribunales Federales y Provinciales están recibiendo Acciones de Amparo ,otorgando de esta manera las medidas cautelares pertinentes para salvaguardar el derecho a la salud.
Si te encontras en una situación de urgencia ,comunicate con nosotros.Estamos atendiendo todas las consultas de forma virtual.Contacto 01161899384 email scestudiodeabogados@gmail.com
Llega el momento de la jubilación y muchas veces lo que tiene que ser un nuevo comienzo con nuevos proyectos ,se ve manchado por la continuidad en la obra social o prepaga de toda la vida laboral.
Muchas veces la obra social o prepaga/comunica que la única manera posible es pasar al Pami.
Aqui comienza un camino angustioso y tedioso.
La verdad es que NO TE PREOCUPES ,no es así!!
VOS PODES CONTINUAR CON TU OBRA SOCIAL O PREPAGA que tenias durante tu vida laboral.
La pregunta recurrente es como hago?
En principio tenes que saber bien cual es tu obra social.Porque?
Muchas veces sucede que el afiliado tiene una prepaga (ejemplo OSDE) pero pertenece a una obra social a la cual se le derivan los aportes y (la prepaga OSDE-en este caso)es otorgado como plan superador o corporativo.
Entonces:1. Al momento de iniciar tus tramites jubilatorios tenes que averiguar bien cual es tu obra social.
2.Tenes que avisarle a la obra social o prepaga tu opción de continuar una vez que obtengas el beneficio jubilatorio.
3.Si te niegan el derecho(que es muy común).
Tenes que asesorarte e iniciar un Recurso de Amparo ,por medio del cual se va a solicitar una medida cautelar a los efectos que la obra social te continúe brindando las prestaciones medicas asistenciales de toda la vida -mientras se sustancia el proceso -y se solicita sentencia definitiva.
DATO IMPORTANTE: Recorda que una vez que te jubilas por ley tenes tres meses mas de cobertura .
Gracias por confiar desde hace tantos años en nosotros.Defendemos el derecho a la salud.
No dudes en comunicarte via whatsapp al 01161899384 .Podemos ayudarte
La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó una sentencia que ordena a una obra social brindar cobertura integral de una cirugía postbariátrica a una afiliada. Este tipo de procedimientos suelen ser negados injustamente, aun cuando tienen indicación médica.
En este artículo compartimos el fallo completo. Si estás atravesando una situación similar, podemos ayudarte.
Si te encontras en este problema, no dudes en consultarnos. Nosotros podemos ayudarte
///la ciudad de La Plata, a los 4 días del mes de julio
del año dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los
señores jueces que integran la Sala Tercera de esta
Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, toman en
consideración el expediente n° FLP 1589/2017/CA1,
“R, C N c/ OSPE s/ amparo ley 16.986”,
procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N°4
de esta ciudad, Secretaría N°12. Practicado el
pertinente sorteo el orden de votación resultó: Carlos
Alberto Vallefín, Antonio Pacilio y Carlos Alberto
Nogueira.
El juez Vallefín dijo:
Antecedentes.
C N R promovió una acción de
amparo contra la Obra Social de Petroleros –OSPe- con la
finalidad de que se le otorgue la autorización para la
realización de cirugías post bariátricas (Cruroplastía:
dermolipectomía más lifting de muslo – Mamoplastía:
pexia mamaria y colocación de implantes –
Abdominoplastía: dermolipectomía, plicatura de los
muslos rectos – y Braquioplastía: dermolipectomía) que
le prescribió el equipo multidisciplinario que la
atiende, dado que no recibió respuesta alguna de la
demandada, en relación a la procedencia de la cobertura
solicitada.
Relató que tiene 32 años de edad, que padecía
“obesidad mórbida”, GRADO III Y DISTRIBUCIÓN DE GRASA
TIPO ANDROIDE y que inicialmente pesaba 148,800
kilogramos.
Refirió que se sometió a la cirugía bariátrica
el 17/09/2015, que actualmente mantiene un peso de
84.500 kilogramos y que, por la pérdida masiva de peso,
presenta “colgajo abdominal y diastásis de los muslos
“constituye el más idóneo para el cuadro diagnosticado,
insusceptible de ser sustituido para la enfermedad que
padezco, sin el cual sufriría un daño irreparable en mi
salud” (sic).
Así, las cirugías requeridas son el único
recurso efectivo disponible para mejorar su calidad de
vida. Fundó sus dichos en el resumen de historia clínica
nutricional de fs. 1, de la licenciada en nutrición
María Claudia Pérez; el informe de evaluación
psicológica de fs. 2 de la licenciada en psicología,
María Casandra Festa y en la orden de práctica médica de
5 y propuesta terapéutica de fs. 6/7 del médico
cirujano, doctor Esteban Javier Spinelli.
Manifestó que inició el pedido de cobertura a
OSPe con fecha 14/09/2016, sin recibir respuesta alguna
a la fecha de interposición de la presente demanda.
Destacó que “el comportamiento de la Obra
Social revela un consistente trato INDIGNO e
INJUSTIFICABLE (…) pese a haber solicitado fundadamente
el pedido de autorización (…)”
Señaló que, con fecha 22/10/2016, intimó a la
ahora demandada a que en el plazo de 5 días brinde una
respuesta -por escrito- respecto de la indicación médica
de someterse de modo urgente a la cirugía prescripta (en
virtud de las consecuencias psiquiátricas que padece)
sin recibir réplica alguna.
Finalmente, fundó el derecho que le asiste,
citó jurisprudencia, y solicitó que se ordene a la OSPe
a que arbitre los medios necesarios para autorizar el
tratamiento quirúrgico aconsejado por los profesionales
médicos (fs. 10/14 y vta.)
El a quo resolvió dar a la acción el trámite
del amparo; no hacer lugar a la medida cautelar -con
fundamento en que dicha pretensión se confunde con el
objeto principal de la acción y en que, de las
constancias médicas, no se desprende que la postergación
de la intervención requerida genere un riesgo inminente
para la vida de la actora- y emplazar a la demandada a
que produzca el informe que prescribe el art. 8 de la
ley 16.986 (fs. 17/19 y vta.).
En su contestación (fs. 23/30) la obra
social negó la violación del régimen regulatorio vigente
o el dictado de un acto que por acción u omisión pueda
ser considerado lesivo de los derechos de la amparista.
Precisó que la afiliada “(…) ha recibido todas las
prestaciones que hacen a su derecho y que están
contenidas en el PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO (…)” –el
resaltado es del originalSostuvo que la señora Rolla promovió la
presente acción “(…) con el fin de que este Agente de
Servicios de Salud le provea cirugías a las cuales no
está obligada” –cirugías de carácter netamente estéticoy que, oportunamente se le notificó que “La Obra Social
brinda cobertura de Dermolipectomía Abdominal (dadas las
implicancias médicas del llamado delantal abdominal)
luego de la Cirugía Bariátrica, una vez logrado el
descenso significativo del peso corporal y de haber
mantenido el peso estable al menos durante 12 meses de
alcanzado el mismo peso.”
Asimismo, señaló que dicha cirugía sería
realizada “(…) una vez que la actora presente la
documentación mínima exigida, (…) con prestadores de la
OSPE”. Ello, en virtud de que la cobertura integral del
servicio asistencial se brinda a través de prestadores
contratados al efecto para cada una de las patologías
que debe cubrir.
Finalmente, alegó que no puede accederse a
lo pretendido por la actora ya que no encuentra
cercenado su derecho a la salud, fundó sus dichos,
ofreció prueba y citó jurisprudencia.
A fs. 40, la parte actora contestó el
traslado conferido.
El juzgador dictó sentencia, hizo lugar
a la acción promovida por Carla Noelí Rolla y condenó a
la Obra Social de Petroleros (OSPe) a cubrir de manera
integral los gastos que demande la cirugía post
bariátrica consistente en cruroplastía (dermolipectomía
más lifting de muslo), mamoplastía (pexia mamaria y
colocación de implantes), abdominoplastía
(dermolipectomía, plicatura de los los muslos rectos) y
braquioplastía, prescripta por los médicos tratantes.
Impuso las costas a la demandada vencida y reguló los
honorarios de los letrados intervinientes (fs. 42/46 y
vta.).
Los agravios.
La accionada dedujo recurso de apelación a
47/53. Los agravios, se centran en que: a) el a quo
hizo lugar a la demanda cuando la vía del amparo –
elegida por la actora- resulta inadmisible, ya que no se
acreditó la existencia de los presupuestos de hecho y de
derecho previstos en el art. 43 de la C.N., ni se
agotaron los recursos o remedios administrativos que
habilitan su procedencia (art. 2, inc. a) ley 16.986);
b) se haya condenado a su representada cuando no ha
violado ninguna norma del sistema regulatorio vigente
(leyes 26.682, 24.754, 23,660 y 23.661) ni ha dictado
ningún acto que pueda vulnerar los derechos del
amparista. Reiteró que no existió negativa, ni ningún
acto lesivo y que, en todo momento, brindó todas las
prestaciones contenidas en el Programa Médico
Obligatorio; c) se obligue a la cobertura de cirugías
“estéticas” cuando sólo se encuentra contemplada, en el
menú prestacional de la Seguridad Social, la
dermolipectomía abdominal o “delantal abdominal”; d) la
OSPe no puede brindar más prestaciones que las que exige
la normativa vigente, porque, en caso contrario, se
estaría desnaturalizando el sistema al brindar
prestaciones desiguales a los afiliados y no podría
contar con los fondos necesarios para su financiamiento.
Finalmente, se agravió de la imposición de
costas a su cargo, y apeló por altos los honorarios
regulados a favor de la asistencia letrada de la parte
actora.
A fs. 58/59 la parte actora contestó los
agravios.
III. Consideración de los agravios.
Admisibilidad de la acción de amparo. El
derecho a la salud.
1.1. Respecto de la admisibilidad de la vía
intentada por la parte actora, cabe recordar que la
Corte Suprema ha resuelto que “el amparo es el
procedimiento judicial más simple y breve para tutelar
real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley
Fundamental. En este sentido, ha dicho reiteradamente
que tiene por objeto una efectiva protección de derechos
(Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible
necesidad de ejercer esa vía excepcional para la
salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la
salud (Fallos: 325:292 y sus citas)”.
2.2. En efecto, en el último precedente citado
-reiterado, también, en el caso de Fallos: 329:2552- el
Máximo Tribunal dijo que “(…) el derecho a la vida es el
primer derecho natural de la persona humana preexistente
a toda legislación positiva que resulta garantizado por
la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112;
323:1339)”.
Asimismo, ha entendido que “la vida de los
individuos y su protección —en especial el derecho a la
salud— constituyen un bien fundamental en sí mismo, que,
a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la
autonomía personal. El derecho a la vida, más que un
derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la
Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el
ejercicio de los derechos reconocidos expresamente
requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a
la salud —especialmente cuando se trata de enfermedades
graves— está íntimamente relacionado con el primero y
con el principio de autonomía personal, toda vez que un
individuo gravemente enfermo no está en condiciones de
optar libremente por su propio plan de vida. A mayor
abundamiento, sostuvo también que el derecho a la salud,
desde el punto de vista normativo, está reconocido en
los tratados internacionales con rango constitucional
(art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre
Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— e
inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud
individual sino también a la salud colectiva (conf.
Fallos: 323:1339)”.
La denegación de la cirugía post-bariátrica
afecta el derecho a la salud.
2.1. Despejadas eventuales observaciones de
orden formal respecto de la acción promovida y destacado
el marco constitucional del derecho a la salud según la
jurisprudencia de la Corte Suprema y el derecho
internacional de los derechos humanos, corresponde
examinar si la conducta de la obra social demandada
vulnera o no -en los términos del artículo 43 de la
Constitución Nacional- los derechos del actor.
2.2. La demandada sostiene su negativa a
autorizar las prestaciones reclamadas en que no se
encuentran previstas en el PMO, desconociendo su
carácter de cirugías reparadoras, por entender que se
trata de procedimientos quirúrguicos netamente
estéticos.
Respecto de la dermolipectomía abdominal, si
bien no cuestiona su cobertura –fundada en las
implicancias médicas de la reparación quirúrgica del
llamado “delantal abdominal”- considera que la amparista
no ha cumplido con los requisitos exigidos para su
realización. Específicamente, haber acreditado el
descenso de peso y su mantenimiento, durante al menos 12
meses luego de la cirugía bariátrica.
En este sentido, se advierte que la accionada
insiste en los argumentos expuestos al momento de
presentar el informe circunstanciado de fs. 23/30 y que
las razones alegadas en su memorial recursivo, no bastan
para enervar el derecho que le asiste a la actora, más
en asuntos de la naturaleza del presente. 2.3. Sin perjuicio de ello, la ley 26.396, de
prevención y control de los trastornos alimentarios,
incorpora dentro del Programa Médico Obligatorio la
cobertura del tratamiento integral respecto de ellos y
las posibilidades de acceder a los procedimientos
quirúrgicos que, en el presente, constituyen el objeto
de la pretensión actora.
Expresamente obliga a todas las obras sociales
y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional
incluidas en la Ley Nº 23.660, recipiendarias del fondo
de redistribución de la Ley Nº 23.661, las demás obras
sociales y organismos que hagan sus veces creadas o
regidas por leyes nacionales, y las empresas o entidades
que presten servicios de medicina prepaga, conforme a lo
establecido en la Ley Nº 24.754 (reemplazada por la ley
26.682) a incluir “(…) los tratamientos médicos
necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos,
clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las
prácticas médicas necesarias para una atención
multidisciplinaria e integral de las enfermedades” (art.
16).
2.3.1. En lo que refiere específicamente a las
cirugías reparadoras (si bien la resolución 742/2009,
que incorpora al PMO las prestaciones básicas esenciales
para la cobertura de la obesidad, no las incluye
expresamente); la resolución N°201/02 del Ministerio de
Salud, ya incluía a la “cirugía plástica reparadora”
entre aquellas especialidades, reconocidas por la
autoridad sanitaria nacional, que los agentes de seguro
de salud se encuentran obligados a brindar (Anexo I, ap.
2.1).
Así las cosas, la legislación prevé una amplia
cobertura para la patología padecida por la actora,
incluyendo concretamente las cirugías plásticas
reparadoras que los profesionales indican como
necesarias, conforme las constancias médicas
acompañadas.
Es importante puntualizar que no se
encuentra controvertido en autos el cuadro diagnosticado
a la actora y que, por tanto, no resulta antojadiza su
pretensión de obtener la autorización para la cobertura
médica comprometida en orden a la enfermedad que la
afecta.
De la documental agregada surge que, desde su
niñez, realizó constantes tratamientos para bajar de
peso y, que el quirúrgico fue el único efectivo para
tratar su patología, habiendo señalado el equipo médico
que “(…) la cirugía post-bariática es el último peldaño
del paciente obeso y cumple un papel reconstructivo
importante para finalizar el proceso.” (fs. 6/7); y que
“(…) es el último paso (…)” que le permite recobrar la
seguridad y superar la angustia (fs. 2).
Nótese, que el informe médico da cuenta de las
secuelas morfológicas que sufre como consecuencia de la
pérdida masiva de peso: colgajo abdominal y diastasis de
los músculos rectos; colgajo de muslos (exceso de piel,
adiposidades localizadas, estrías, flacidez del tono
muscular) lo cual dificulta la deambulación y provoca la
formación de intértigo (micosis) (v. fs. 6/7).
En este contexto, la negativa de la demandada,
a brindar la autorización para la cobertura de las
intervenciones quirúrgicas requeridas, es infundada.
Ello, toda vez que –como se detalló en los
párrafos precedentes- la prueba incorporada da cuenta de
la necesidad del procedimiento quirúrgico como la última
alternativa para finalizar el tratamiento recorrido por
la actora y el único subsistente.
3.1. No requiere mayores consideraciones
destacar que la obesidad constituye una enfermedad y que
a ella, con frecuencia, van asociados episodios de
discriminación, sociales y laborales (una síntesis de la
situación en los Estados Unidos de América, puede verse
en el trabajo de Jennifer Staman, “Obesity
Discrimination and the Americans with Disabilities Act”,
Congressional Research Service, 2007 y el análisis de
unas de las sentencias en la materia en el ensayo de
William C. Taussig, “Weighing in Against Obesity
Discrimination: Cook v. Rhode Island, Departament of
Mental Health, Retardation, and Hospitals and the
Recognition of Obesity as a Disability under the
Rehabilitation Act and the Americans with Disabilities
Act” en “Boston College Law Review”, volumen 35, p.
927).
3.2. En estas condiciones, corresponde
confirmar la decisión apelada, en tanto ordenó a
La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó una sentencia que ordena a una obra social brindar cobertura integral de una cirugía postbariátrica a una afiliada. Este tipo de procedimientos suelen ser negados injustamente, aun cuando tienen indicación médica.
En este artículo compartimos el fallo completo. Si estás atravesando una situación similar, podemos ayudarte.
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