¿Sabía UD que puede jubilarse y mantener la cobertura de salud de la cual gozaba mientras estaba en actividad? Es su derecho permanecer en su obra social o medicina prepaga después de jubilado, derivando allí los descuentos de su recibo de haberes. No pueden obligarlo a pasar a PAMI. Sin embargo, este derecho pocas veces es reconocido y respetado.Una de las mayores preocupaciones que tienen quienes están próximos a jubilarse, es qué sucederá con su cobertura de salud. Acostumbrados a estar afiliados a una obra social o empresa de medicina prepaga que le brindan sus prestaciones en tiempo y forma, habituados a atenderse con los mismos médicos desde hace años, los aterra la idea de pasar al ineficiente PAMI. Su burocracia, demoras y escasos prestadores, implican un brutal descenso en la calidad de atención de la salud, justo en la etapa de la vida en la cual más la necesitan.
En la búsqueda de opciones, los futuros jubilados preguntan en sus obras sociales si pueden permanecer afiliados una vez que se retiren, descontando los aportes de su recibo de jubilación, tal como lo vienen haciendo en su recibo de sueldo. La respuesta -invariablemente- es la misma: le responden que NO. A las empresas de salud no les interesa tenerlos entre sus clientes, porque demandan muchos servicios. Entonces, directamente los expulsan del sistema, o bien les exigen el pago de cuotas exorbitantes para que se vayan solos.
Entonces, al nuevo jubilado, con un ingreso que siempre es menor al salario que cobraba antes de retirarse, no le queda otra opción que afiliarse a PAMI y afrontar lo que venga. Lo hace pensando que no hay otra alternativa, cuando en realidad ello no es así.
Es que en realidad, todos tenemos el derecho de permanecer en nuestra obra social o empresa de medicina prepaga una vez que estamos jubilados. Es un derecho consagrado en las leyes 19.032 y 23.660. Al igual que los trabajadores activos, tenemos el derecho de optar entre conservar nuestra cobertura, o afiliarnos a PAMI. Y si decidimos permanecer donde estamos, tenemos el derecho a contar con la misma cobertura, en las mismas condiciones, con los descuentos mensuales que nos hacen en nuestro recibo de haberes jubilatorios.
Lo que sucede es que este es un derecho muy poco conocido por la mayoría de la población, y las empresas de salud se abusan de ese desconocimiento. Cuando un afiliado suyo pretende permanecer como tal luego del cese laboral, lo convencen de que eso no se puede y que la única opción que tienen es pasarse al PAMI. Por ese motivo, hay que asesorarse con un abogado especialista en seguridad social, que pueda hacer valer su derecho a elegir frente a la negativa del prestador de salud.
La opción debe ejercerse en el momento en que UD es intimado a iniciar los trámites de jubilación, o bien apenas iniciado el expediente jubilatorio. En esos momentos, es fundamental buscar el asesoramiento de un profesional especializado, para mantener la cobertura de salud para sí y para todo el grupo familiar. Si se dejan pasar esas instancias, luego puede ser demasiado tarde y tal vez no haya vuelta atrás.
La magistrada del Juzg. Nac. del Trab. N° 45 de feria dictó una medida cautelar que constituye un precedente relevante en el camino hacia la responsabilidad de las ART frente a contagios de coronavirus de trabajadores exceptuados del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el decreto 297/2020.
En el caso, se decide hacer lugar a la medida solicitada por la actora -quien presta tareas de enfermera en el Hospital General de Agudos Dr. Enrique Tornú- y se ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a dar estricto cumplimiento a la entrega de los Equipos de Protección Personal (consistentes en el uso de barbijo quirúrgico, camisolín, guantes y protección ocular) en el plazo de 24 horas de notificada la presente, y a la aseguradora de riesgos del trabajo a arbitrar los medios de prevención y control necesarios para evitar el contagio de la enfermedad COVID-19 a la que está expuesta la dependiente.
Entre los fundamentos dados por la magistrada se señala que «el derecho a la salud y a la tutela de la integridad psicofísica de la persona que trabaja, que está alcanzada por diversas normas constitucionales e instrumentos internacionales que cuentan con idéntica jerarquía«.
Si bien se trata de un precedente importante, el resolutorio se dicta en el marco de un proceso de amparo que beneficia solo a la actora, aunque puede servir como guía para las ART y las empresas de salud respecto el resto de los trabajadores del sector.
Asimismo, se recuerda que «el Estado Nacional ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo el control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión, para lo cual cabe recordar además que uno de los objetivos esenciales de la Ley de Riesgos del Trabajo la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función, puede generar responsabilidad de la ART, previa comprobación de un nexo de causalidad adecuada del daño que sufra por el trabajador y sabido es que la ART desempeñan un papel fundamental en materia de seguridad, pues están obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger (actividades permanentes de prevención y vigilancia) y la conducta omisiva implica una negligencia en su obrar«.
La jueza destaca «la revalorización de la persona que trabaja por sobre las leyes del mercado o cualquier otro tipo de pauta mercantilista.» Y remarca que «El derecho a la salud se encuentra comprendido en el derecho a la vida y que cabe destacar la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este derecho con acciones positivas y que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves se encuentra íntimamente ligado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución y por tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional. El trabajador es sujeto de preferente tutela«.
Finalmente señala que «resulta inexcusable la cobertura del deber de prevención porque la enfermedad aún no se encuentra listada, es decir, reconocida como enfermedad profesional, pues existe un procedimiento especial para cubrir una contingencia no cubierta».
Llega el momento de la jubilación y muchas veces lo que tiene que ser un nuevo comienzo con nuevos proyectos ,se ve manchado por la continuidad en la obra social o prepaga de toda la vida laboral.
Muchas veces la obra social o prepaga/comunica que la única manera posible es pasar al Pami.
Aqui comienza un camino angustioso y tedioso.
La verdad es que NO TE PREOCUPES ,no es así!!
VOS PODES CONTINUAR CON TU OBRA SOCIAL O PREPAGA que tenias durante tu vida laboral.
La pregunta recurrente es como hago?
En principio tenes que saber bien cual es tu obra social.Porque?
Muchas veces sucede que el afiliado tiene una prepaga (ejemplo OSDE) pero pertenece a una obra social a la cual se le derivan los aportes y (la prepaga OSDE-en este caso)es otorgado como plan superador o corporativo.
Entonces:1. Al momento de iniciar tus tramites jubilatorios tenes que averiguar bien cual es tu obra social.
2.Tenes que avisarle a la obra social o prepaga tu opción de continuar una vez que obtengas el beneficio jubilatorio.
3.Si te niegan el derecho(que es muy común).
Tenes que asesorarte e iniciar un Recurso de Amparo ,por medio del cual se va a solicitar una medida cautelar a los efectos que la obra social te continúe brindando las prestaciones medicas asistenciales de toda la vida -mientras se sustancia el proceso -y se solicita sentencia definitiva.
DATO IMPORTANTE: Recorda que una vez que te jubilas por ley tenes tres meses mas de cobertura .
Gracias por confiar desde hace tantos años en nosotros.Defendemos el derecho a la salud.
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La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó una sentencia que ordena a una obra social brindar cobertura integral de una cirugía postbariátrica a una afiliada. Este tipo de procedimientos suelen ser negados injustamente, aun cuando tienen indicación médica.
En este artículo compartimos el fallo completo. Si estás atravesando una situación similar, podemos ayudarte.
Si te encontras en este problema, no dudes en consultarnos. Nosotros podemos ayudarte
///la ciudad de La Plata, a los 4 días del mes de julio
del año dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los
señores jueces que integran la Sala Tercera de esta
Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, toman en
consideración el expediente n° FLP 1589/2017/CA1,
“R, C N c/ OSPE s/ amparo ley 16.986”,
procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N°4
de esta ciudad, Secretaría N°12. Practicado el
pertinente sorteo el orden de votación resultó: Carlos
Alberto Vallefín, Antonio Pacilio y Carlos Alberto
Nogueira.
El juez Vallefín dijo:
Antecedentes.
C N R promovió una acción de
amparo contra la Obra Social de Petroleros –OSPe- con la
finalidad de que se le otorgue la autorización para la
realización de cirugías post bariátricas (Cruroplastía:
dermolipectomía más lifting de muslo – Mamoplastía:
pexia mamaria y colocación de implantes –
Abdominoplastía: dermolipectomía, plicatura de los
muslos rectos – y Braquioplastía: dermolipectomía) que
le prescribió el equipo multidisciplinario que la
atiende, dado que no recibió respuesta alguna de la
demandada, en relación a la procedencia de la cobertura
solicitada.
Relató que tiene 32 años de edad, que padecía
“obesidad mórbida”, GRADO III Y DISTRIBUCIÓN DE GRASA
TIPO ANDROIDE y que inicialmente pesaba 148,800
kilogramos.
Refirió que se sometió a la cirugía bariátrica
el 17/09/2015, que actualmente mantiene un peso de
84.500 kilogramos y que, por la pérdida masiva de peso,
presenta “colgajo abdominal y diastásis de los muslos
“constituye el más idóneo para el cuadro diagnosticado,
insusceptible de ser sustituido para la enfermedad que
padezco, sin el cual sufriría un daño irreparable en mi
salud” (sic).
Así, las cirugías requeridas son el único
recurso efectivo disponible para mejorar su calidad de
vida. Fundó sus dichos en el resumen de historia clínica
nutricional de fs. 1, de la licenciada en nutrición
María Claudia Pérez; el informe de evaluación
psicológica de fs. 2 de la licenciada en psicología,
María Casandra Festa y en la orden de práctica médica de
5 y propuesta terapéutica de fs. 6/7 del médico
cirujano, doctor Esteban Javier Spinelli.
Manifestó que inició el pedido de cobertura a
OSPe con fecha 14/09/2016, sin recibir respuesta alguna
a la fecha de interposición de la presente demanda.
Destacó que “el comportamiento de la Obra
Social revela un consistente trato INDIGNO e
INJUSTIFICABLE (…) pese a haber solicitado fundadamente
el pedido de autorización (…)”
Señaló que, con fecha 22/10/2016, intimó a la
ahora demandada a que en el plazo de 5 días brinde una
respuesta -por escrito- respecto de la indicación médica
de someterse de modo urgente a la cirugía prescripta (en
virtud de las consecuencias psiquiátricas que padece)
sin recibir réplica alguna.
Finalmente, fundó el derecho que le asiste,
citó jurisprudencia, y solicitó que se ordene a la OSPe
a que arbitre los medios necesarios para autorizar el
tratamiento quirúrgico aconsejado por los profesionales
médicos (fs. 10/14 y vta.)
El a quo resolvió dar a la acción el trámite
del amparo; no hacer lugar a la medida cautelar -con
fundamento en que dicha pretensión se confunde con el
objeto principal de la acción y en que, de las
constancias médicas, no se desprende que la postergación
de la intervención requerida genere un riesgo inminente
para la vida de la actora- y emplazar a la demandada a
que produzca el informe que prescribe el art. 8 de la
ley 16.986 (fs. 17/19 y vta.).
En su contestación (fs. 23/30) la obra
social negó la violación del régimen regulatorio vigente
o el dictado de un acto que por acción u omisión pueda
ser considerado lesivo de los derechos de la amparista.
Precisó que la afiliada “(…) ha recibido todas las
prestaciones que hacen a su derecho y que están
contenidas en el PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO (…)” –el
resaltado es del originalSostuvo que la señora Rolla promovió la
presente acción “(…) con el fin de que este Agente de
Servicios de Salud le provea cirugías a las cuales no
está obligada” –cirugías de carácter netamente estéticoy que, oportunamente se le notificó que “La Obra Social
brinda cobertura de Dermolipectomía Abdominal (dadas las
implicancias médicas del llamado delantal abdominal)
luego de la Cirugía Bariátrica, una vez logrado el
descenso significativo del peso corporal y de haber
mantenido el peso estable al menos durante 12 meses de
alcanzado el mismo peso.”
Asimismo, señaló que dicha cirugía sería
realizada “(…) una vez que la actora presente la
documentación mínima exigida, (…) con prestadores de la
OSPE”. Ello, en virtud de que la cobertura integral del
servicio asistencial se brinda a través de prestadores
contratados al efecto para cada una de las patologías
que debe cubrir.
Finalmente, alegó que no puede accederse a
lo pretendido por la actora ya que no encuentra
cercenado su derecho a la salud, fundó sus dichos,
ofreció prueba y citó jurisprudencia.
A fs. 40, la parte actora contestó el
traslado conferido.
El juzgador dictó sentencia, hizo lugar
a la acción promovida por Carla Noelí Rolla y condenó a
la Obra Social de Petroleros (OSPe) a cubrir de manera
integral los gastos que demande la cirugía post
bariátrica consistente en cruroplastía (dermolipectomía
más lifting de muslo), mamoplastía (pexia mamaria y
colocación de implantes), abdominoplastía
(dermolipectomía, plicatura de los los muslos rectos) y
braquioplastía, prescripta por los médicos tratantes.
Impuso las costas a la demandada vencida y reguló los
honorarios de los letrados intervinientes (fs. 42/46 y
vta.).
Los agravios.
La accionada dedujo recurso de apelación a
47/53. Los agravios, se centran en que: a) el a quo
hizo lugar a la demanda cuando la vía del amparo –
elegida por la actora- resulta inadmisible, ya que no se
acreditó la existencia de los presupuestos de hecho y de
derecho previstos en el art. 43 de la C.N., ni se
agotaron los recursos o remedios administrativos que
habilitan su procedencia (art. 2, inc. a) ley 16.986);
b) se haya condenado a su representada cuando no ha
violado ninguna norma del sistema regulatorio vigente
(leyes 26.682, 24.754, 23,660 y 23.661) ni ha dictado
ningún acto que pueda vulnerar los derechos del
amparista. Reiteró que no existió negativa, ni ningún
acto lesivo y que, en todo momento, brindó todas las
prestaciones contenidas en el Programa Médico
Obligatorio; c) se obligue a la cobertura de cirugías
“estéticas” cuando sólo se encuentra contemplada, en el
menú prestacional de la Seguridad Social, la
dermolipectomía abdominal o “delantal abdominal”; d) la
OSPe no puede brindar más prestaciones que las que exige
la normativa vigente, porque, en caso contrario, se
estaría desnaturalizando el sistema al brindar
prestaciones desiguales a los afiliados y no podría
contar con los fondos necesarios para su financiamiento.
Finalmente, se agravió de la imposición de
costas a su cargo, y apeló por altos los honorarios
regulados a favor de la asistencia letrada de la parte
actora.
A fs. 58/59 la parte actora contestó los
agravios.
III. Consideración de los agravios.
Admisibilidad de la acción de amparo. El
derecho a la salud.
1.1. Respecto de la admisibilidad de la vía
intentada por la parte actora, cabe recordar que la
Corte Suprema ha resuelto que “el amparo es el
procedimiento judicial más simple y breve para tutelar
real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley
Fundamental. En este sentido, ha dicho reiteradamente
que tiene por objeto una efectiva protección de derechos
(Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible
necesidad de ejercer esa vía excepcional para la
salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la
salud (Fallos: 325:292 y sus citas)”.
2.2. En efecto, en el último precedente citado
-reiterado, también, en el caso de Fallos: 329:2552- el
Máximo Tribunal dijo que “(…) el derecho a la vida es el
primer derecho natural de la persona humana preexistente
a toda legislación positiva que resulta garantizado por
la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112;
323:1339)”.
Asimismo, ha entendido que “la vida de los
individuos y su protección —en especial el derecho a la
salud— constituyen un bien fundamental en sí mismo, que,
a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la
autonomía personal. El derecho a la vida, más que un
derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la
Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el
ejercicio de los derechos reconocidos expresamente
requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a
la salud —especialmente cuando se trata de enfermedades
graves— está íntimamente relacionado con el primero y
con el principio de autonomía personal, toda vez que un
individuo gravemente enfermo no está en condiciones de
optar libremente por su propio plan de vida. A mayor
abundamiento, sostuvo también que el derecho a la salud,
desde el punto de vista normativo, está reconocido en
los tratados internacionales con rango constitucional
(art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre
Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— e
inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud
individual sino también a la salud colectiva (conf.
Fallos: 323:1339)”.
La denegación de la cirugía post-bariátrica
afecta el derecho a la salud.
2.1. Despejadas eventuales observaciones de
orden formal respecto de la acción promovida y destacado
el marco constitucional del derecho a la salud según la
jurisprudencia de la Corte Suprema y el derecho
internacional de los derechos humanos, corresponde
examinar si la conducta de la obra social demandada
vulnera o no -en los términos del artículo 43 de la
Constitución Nacional- los derechos del actor.
2.2. La demandada sostiene su negativa a
autorizar las prestaciones reclamadas en que no se
encuentran previstas en el PMO, desconociendo su
carácter de cirugías reparadoras, por entender que se
trata de procedimientos quirúrguicos netamente
estéticos.
Respecto de la dermolipectomía abdominal, si
bien no cuestiona su cobertura –fundada en las
implicancias médicas de la reparación quirúrgica del
llamado “delantal abdominal”- considera que la amparista
no ha cumplido con los requisitos exigidos para su
realización. Específicamente, haber acreditado el
descenso de peso y su mantenimiento, durante al menos 12
meses luego de la cirugía bariátrica.
En este sentido, se advierte que la accionada
insiste en los argumentos expuestos al momento de
presentar el informe circunstanciado de fs. 23/30 y que
las razones alegadas en su memorial recursivo, no bastan
para enervar el derecho que le asiste a la actora, más
en asuntos de la naturaleza del presente. 2.3. Sin perjuicio de ello, la ley 26.396, de
prevención y control de los trastornos alimentarios,
incorpora dentro del Programa Médico Obligatorio la
cobertura del tratamiento integral respecto de ellos y
las posibilidades de acceder a los procedimientos
quirúrgicos que, en el presente, constituyen el objeto
de la pretensión actora.
Expresamente obliga a todas las obras sociales
y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional
incluidas en la Ley Nº 23.660, recipiendarias del fondo
de redistribución de la Ley Nº 23.661, las demás obras
sociales y organismos que hagan sus veces creadas o
regidas por leyes nacionales, y las empresas o entidades
que presten servicios de medicina prepaga, conforme a lo
establecido en la Ley Nº 24.754 (reemplazada por la ley
26.682) a incluir “(…) los tratamientos médicos
necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos,
clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las
prácticas médicas necesarias para una atención
multidisciplinaria e integral de las enfermedades” (art.
16).
2.3.1. En lo que refiere específicamente a las
cirugías reparadoras (si bien la resolución 742/2009,
que incorpora al PMO las prestaciones básicas esenciales
para la cobertura de la obesidad, no las incluye
expresamente); la resolución N°201/02 del Ministerio de
Salud, ya incluía a la “cirugía plástica reparadora”
entre aquellas especialidades, reconocidas por la
autoridad sanitaria nacional, que los agentes de seguro
de salud se encuentran obligados a brindar (Anexo I, ap.
2.1).
Así las cosas, la legislación prevé una amplia
cobertura para la patología padecida por la actora,
incluyendo concretamente las cirugías plásticas
reparadoras que los profesionales indican como
necesarias, conforme las constancias médicas
acompañadas.
Es importante puntualizar que no se
encuentra controvertido en autos el cuadro diagnosticado
a la actora y que, por tanto, no resulta antojadiza su
pretensión de obtener la autorización para la cobertura
médica comprometida en orden a la enfermedad que la
afecta.
De la documental agregada surge que, desde su
niñez, realizó constantes tratamientos para bajar de
peso y, que el quirúrgico fue el único efectivo para
tratar su patología, habiendo señalado el equipo médico
que “(…) la cirugía post-bariática es el último peldaño
del paciente obeso y cumple un papel reconstructivo
importante para finalizar el proceso.” (fs. 6/7); y que
“(…) es el último paso (…)” que le permite recobrar la
seguridad y superar la angustia (fs. 2).
Nótese, que el informe médico da cuenta de las
secuelas morfológicas que sufre como consecuencia de la
pérdida masiva de peso: colgajo abdominal y diastasis de
los músculos rectos; colgajo de muslos (exceso de piel,
adiposidades localizadas, estrías, flacidez del tono
muscular) lo cual dificulta la deambulación y provoca la
formación de intértigo (micosis) (v. fs. 6/7).
En este contexto, la negativa de la demandada,
a brindar la autorización para la cobertura de las
intervenciones quirúrgicas requeridas, es infundada.
Ello, toda vez que –como se detalló en los
párrafos precedentes- la prueba incorporada da cuenta de
la necesidad del procedimiento quirúrgico como la última
alternativa para finalizar el tratamiento recorrido por
la actora y el único subsistente.
3.1. No requiere mayores consideraciones
destacar que la obesidad constituye una enfermedad y que
a ella, con frecuencia, van asociados episodios de
discriminación, sociales y laborales (una síntesis de la
situación en los Estados Unidos de América, puede verse
en el trabajo de Jennifer Staman, “Obesity
Discrimination and the Americans with Disabilities Act”,
Congressional Research Service, 2007 y el análisis de
unas de las sentencias en la materia en el ensayo de
William C. Taussig, “Weighing in Against Obesity
Discrimination: Cook v. Rhode Island, Departament of
Mental Health, Retardation, and Hospitals and the
Recognition of Obesity as a Disability under the
Rehabilitation Act and the Americans with Disabilities
Act” en “Boston College Law Review”, volumen 35, p.
927).
3.2. En estas condiciones, corresponde
confirmar la decisión apelada, en tanto ordenó a
La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó una sentencia que ordena a una obra social brindar cobertura integral de una cirugía postbariátrica a una afiliada. Este tipo de procedimientos suelen ser negados injustamente, aun cuando tienen indicación médica.
En este artículo compartimos el fallo completo. Si estás atravesando una situación similar, podemos ayudarte.
El Plan Médico Obligatorio (PMO) es una norma del Ministerio de Salud de la Nación, un régimen de asistencia obligatoria mínimo que deben cumplir los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud (Obras Sociales Nacionales) comprendidos en la Ley Nac. Nº 23.660, y Ley Nac Nº 23.661, como también las empresas de Medicina Prepaga según se incluyen en las Leyes de orden público Nº 24.754 y Nº 26.682.
En consecuencia el PMO determina un mínimo de cobertura ya sea de los Agentes de Salud como de prepagas. Esto significa que es un piso mínimo de lo que tienen que cubrir . No “EL TODO”.
Al ser un mínimo hay muchos tratamientos que por la tecnología, nuevas enfermedades ,etc pueden no estar actualizadas en el PMO .Pero ello no significa que no sea cubierto .
Es importante recordar esto , ya que muchas veces cuando uno como afiliado o adherente solicita una prestación , las obras sociales o prepagas contestan que no están contemplados por no pertenecer al PMO . Ante esta situación hay que reclamar ,accionar .Ya que es obligación de ellos otorgarlos. Más aun con certificado médico expedido por el médico tratante .
Frente al incumplimiento entonces podes iniciar un reclamo en la Superintendencia de Salud , ya que su función es de fiscalización del cumplimiento del Programa Médico Obligatorio .Y en el caso de no obtener una respuesta positiva iniciar una Acción de Amparo a los efectos de solicitar a un juez competente una medida cautelar con el tratamiento requerido.
Si te encontras en este problema. No dudes en comunicarte con nosotros. Podemos ayudarte .Contacto 1561899384
En primer lugar LA LEY DEL IMPUESTO A LAS GANANCIAS (20.628)en su art 79 inc ,grava a las jubulaciones y las pensiones de la siguiente manera:Se encuentran alcanzados los ingresos obtenidos “De las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y en la medida que hayan estado sujeto al pago del impuesto “.
Por otra parte la misma ley 20628 en el art 23 determina :”Respecto de las rentas mencionadas en el inciso c)del art 79 ,las deducciones previstas en los incisos a)yc) de este articulo ,serán reemplazadas poruna deducción especifica equivalente a SEIS VECES LA SUMA DE LOS HABERES MINIMOS GARANTIZADOS ,siempre que esta ultima suma resulte superior a la suma de las deducciones antedichas”.
En la demanda interpuesta por Garcia Maria Isabel c/AFIP/ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDADLa Corte Suprema de Justicia de la Nación, con el voto de Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, Ricardo Lorenzetti y Horacio Rosatti, declaró la inconstitucionalidad del impuesto a las ganancias sobre las jubilaciones y pensiones (artículos 23, inciso c; 79, inciso c; 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430)
Declaró la inconstitucionalidad del art. 79, inc. c), de la Ley de Impuesto a las Ganancias 20.628. En mérito a ello, ordenó a la demandada que procediera a reintegrar a la actora, desde el momento de la interposición de la demanda y hasta su efectivo pago, los montos que se le hubieren retenido por aplicación de la normativa descalificada. Asimismo, dispuso que cesara para el futuro la aplicación del tributo con relación a sus haberes previsionales.
Afirmó que la interpretación y aplicación de las leyes previsionales debe hacerse de forma tal que no conduzcan a negar los fines superiores que ellas persiguen, armonizándose con el conjunto del ordenamiento jurídico. En consecuencia, entendió que el art. 79, inc. c), de la ley 20.628 resultaba inconstitucional pues afectaba los arts. 14 bis, 16, 17, 31, 75 inc. 22 y conc. de la Constitución Nacional, el art. 26 de la Convención Americana, XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Finalmente, sostuvo que la jubilación no es una ganancia, sino un débito que tiene la sociedad con el jubilado que le permite gozar de un beneficio cuando la capacidad laborativa disminuye o desaparece. A partir de ello concluyó que, al ser el haber previsional una suma de dinero que se ajusta al parámetro de integralidad, no puede ser pasible de ningún tipo de imposición tributaria. Poder Judicial de la Nación
El señor V inicio un recurso de amparo contra Afip a los efectos de solicitar una medida cautelar para que la Afip deje de retener el impuesto a las ganancias de su haber jubilatorio el cual ascendía a un 16%del total que percibía.
El hombre percibía haberes de la Caja Provincial de Jubilaciones de Santa Fe (ex empleado de empresa provincial de energía).
El Señor V tiene 85 años de edad,padece cáncer de colon hace aproximadamente 10 años .Dicha enfermedad requiere de múltiples cuidados y tratamientos que insumen cuantiosas cantidades de dinero.
En este caso en particular el amparista se encuentra en una extremada situación de vulnerabilidad por su avanzada edad y su salud.-VALE destacar que igualmente para poder accionar contra Afip a estos efectos ,no es necesario tener un problema de salud grave .-
Así las cosas ,el juez otorgo la medida cautelar disponiendo el cese inmediato del descuento del impuesto ,mientras dure la causa.
SI TE ESTAN DESCONTANDO IMPUESTOS A LAS GANANCIAS .La única forma que tenes es accionando para que cese el mismo.
Contactanos al 1561899384.Podemos ayudarte.Sabemos como hacerlo.
A continuación l compartimos el fallo .
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO FEDERAL DE SANTA FE 1
Santa Fe, 29 abril de 2019. MEF
Y VISTOS: estos autos caratulados: “V,
c/ A.F.I.P. s/AMPARO LEY 16.986” expediente N°17082/2019 de los
registros de la Secretaría de Leyes Especiales del Juzgado Federal N° 1 de
Santa Fe; de los que resulta que:
1.- Viotti–por apoderado- interpone acción
de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional
y ley 16.986 y artículos concordantes de los Tratados Internacionales
sobre derechos humanos con jerarquía constitucional contra la
Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) a los fines que se
declare la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. C); 79, inc. C); 81 y
90 de la ley de impuesto a las ganancias Nª 20.628, en el caso
particular del jubilado en situación de vulnerabilidad.
Peticiona concretamente que su mandante sea eximido
de tributar impuesto a las ganancias sobre sus haberes previsionales
y que se le reintegren las sumas retenidas desde el inicio de la
presente acción.
Con relación a los hechos comenta que el Sr.V tiene 85 años de edad y es jubilados de la Caja de Jubilaciones
de la Provincia de Santa Fe. Refiere que conforme certificado médico
suscripto por el Dr. … de fecha 29.03.2019 y que
adjunta a los autos, padece de cáncer de colon hace
aproximadamente diez (10) años. Dice que esta enfermedad requiere
de múltiples cuidados y tratamiento los que insumen cuantiosas
sumas de dinero. Afirma que el actor se encuentra en una
personalísima situación de vulnerabilidad en virtud de su avanzada
edad y estado de salud respecto a otros jubilados.
Agrega que a su mandante mensualmente le es retenido
y extraído de su haber jubilatorio un monto de dinero correspondiente
a impuesto a las ganancias conforme art. 79 inc c) de la ley 20.628
que implica un 16% del total que percibe.
Asevera que ese monto es alto e insostenible en razón de
tratarse de un adulto mayor, de edad avanzada con importantes
problemas de salud a los que él mismo debe afrontar
económicamente.
Cita el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación “García, María Isabel c/ AFIP s/ Acción
meramente declarativa de inconstitucionalidad” y peticiona que,
siguiendo la tesis de la Corte Nacional en que sus decisiones deben
ser seguidas por los tribunales inferiores, se resuelva en el presente
caso, en sentido análogo.
Solicita el dictado de medida cautelar disponiendo el cese
inmediato del descuento que por impuesto a las ganancias está
siendo realizado a su mandante, mientras dure el trámite de la
presente causa. Sostiene que la gravedad actual de la situación de su
instituyente y el gravamen que será irreparable sin una medida
cautelar urgente justifican su petición. Fundamenta el peligro en la
demora, en evitar un perjuicio inminente en la vida, la salud, el
bienestar físico y mental de su mandante. Entiende que la caución
juratoria resulta suficiente para salvar los hipotéticos e improbables
perjuicios que las medidas pudieran producir.
Manifiesta que su mandante se encuentra legitimado para
interponer la presente demanda en resguardo de sus derechos
constitucionales vulnerados y que la Administración Federal de
Ingresos Públicos reviste el carácter de legitimado pasivo por ser la
autoridad administrativa que retiene los fondos.
Fundamenta admisibilidad de la acción de amparo.
Ofrece prueba. Hace reserva del Caso Federal. Solicita la
inaplicabilidad al actor de los arts. 23 inciso c); 79 inciso c); 81 y 90 de
la ley de impuesto a las ganancias Nª 20.628, eximiéndolo de tributar
impuesto a las ganancias sobre sus haberes previsionales y
reintegrándole las sumas retenidas desde el inicio de la presente
acción.
2.- A fs. 23 se dio intervención al Sr. Fiscal Federal de
conformidad con lo dispuesto por el art. 39 de la ley 24.946.
3.- En este estado, quedaron los autos en estado para
resolver.
Y CONSIDERANDO QUE:
Primero: En el marco de la acción de amparo interpuesta
Emir Héctor Viotti solicita el dictado de medida cautelar a fin que la
Administración Federal de Ingresos Públicos cese en la retención que
por concepto de impuesto a las ganancias efectúa sobre su haber
previsional.
Segundo: En este estado, debe analizarse la verificación en
el caso de los requisitos de admisión de la medida, cuales son: a)
verosimilitud del derecho invocado, y b) el peligro de sufrir un daño
con carácter irreparable, requisitos previstos en el art. 230 del ritual,
complementado para su obtención con el cumplimiento del art. 199
del CPCC.
Ha señalado nuestro más alto Tribunal Federal que:…“las
medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de
certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino solo de su
verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es
otra cosa que atender aquello que no exceda del marco de lo
hipotético dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad.”(Fallos:
306:2060).
Que con relación al primero de los recaudos, cabe
mencionar como bien lo hace la accionante, que la situación que
aquí viene a resolver, debe analizarse a la luz del reciente fallo
dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos FPA
7789/2015/CSI-RH1 “García, María Isabel c/ AFIP s/ acción
meramente declarativa de inconstitucionalidad”.
En ese pronunciamiento, el Máximo Tribunal analiza la
validez constitucional de las disposiciones de la ley 20.628 que gravan
con el impuesto a las ganancias a las rentas provenientes de las
jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en
cuanto tengan su origen en el trabajo personal (art. 79 inc. c),
contraponiendo, por un lado la legítima atribución estatal de crear
tributos y por el otro, el goce de los derechos de la seguridad social de
igualdad entre los beneficiarios contribuyentes.
A sus efectos entiende necesario definir los alcances de los
principios de igualdad y de razonabilidad en materia tributaria, límites
constitucionales a la potestad estatal. Define la garantía de igualdad
ante la ley en un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable
igualdad de circunstancias, sin perjuicio de contemplar de manera
distintas situaciones que considere diferentes. Expresa que en
materia impositiva el principio de igualdad no solo exige la creación de
categorías tributarias razonables sino que también prohíbe la
posibilidad de unificar las consecuencias tributarias para situaciones
que en la realidad son distintas. Desde el punto de vista
constitucional, hacer prevalecer el principio de igualdad supone
reconocer que es tan injusto gravar en distinta forma a quienes tienen
iguales medios como imponer la misma contribución a quienes están
en desigualdad de situación.
Enfatiza en la naturaleza social del reclamo. Hace referencia
a los derechos de la ancianidad recepcionados por la Constitución
Nacional, y examinados por la jurisprudencia de ése Tribunal.
En relación a ello, el fallo explica que conforme lo establece
el art. 14 bis de la Constitución Nacional el Estado otorgará los
beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e
irrenunciable a efectos que los trabajadores puedan satisfacer las
distintas contingencias –enfermedad, vejez- ante la disminución de
capacidad de ganancia y el estado de vulnerabilidad que ello conlleva,
en el que necesita contar con mayores recursos para no ver
comprometida su existencia y/o calidad de vida y el consecuente
ejercicio de sus derechos fundamentales.
Con esta base indica que es deber del legislador estipular
respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables
con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus
derechos y que la sola capacidad contributiva como parámetro para el
establecimiento del tributo a los jubilados, pensionados, retirados o
subsidiarios resulta insuficiente si no se pondera la vulnerabilidad del
colectivo concernido. Agrega que una valoración cuantitativa en
términos de confiscatoriedad tampoco resulta pauta válida.
Simplifica que no se puede equiparar capacidad económica
con capacidad contributiva, dado que en cada caso en particular el
ingreso no impactará de igual manera atento a las condiciones de
vulnerabilidad en que se encuentre cada jubilado. Señala que con
este criterio, el legislador termina por subcategorizar mediante un
criterio patrimonial a un universo de contribuyentes que de acuerdo a
una realidad que la Constitución obliga a considerar, se presenta
heterogéneo.
Finalmente concluye el fallo del Alto Tribunal que, analizado
el estándar genérico del legislador al caso concreto, la actora contaba
en el 2015 con 79 años de edad y padecía problemas de salud, por lo
que tales circunstancias convierten a la tipología originaria del
legislador carente de matices, en una manifestación estatal
incoherente e irrazonable violatoria de la Constitución Nacional, por lo
que corresponde declarar la incompatibilidad de la norma con la
Constitución Nacional.
Tercero: Ahora bien, nuestro amparista tiene 85 años de
edad, es jubilado de la Caja de Jubilaciones de la Provincia de Santa
Fe, padece de cáncer de colon desde hace 10 años requiriendo por
esto de distintos tratamientos y medicamentos, además de todo lo
que irrogue y sea necesario propio de su avanzada edad.
Con el criterio sustentado supra, entiendo que el Sr. Viotti se
encuentra en una situación de suma vulnerabilidad que no puede ser
desatendida por los derechos de la seguridad social. El haber que
percibe es retribución por los servicios prestados y lo aportado en su
vida activa, es una recompensa de lo que se encuentra legitimado a
gozar y tranquilidad a la que tiene derecho en la etapa final de su
vida.
En consideración a los principios constitucionales de
integralidad e irrenunciabilidad de los beneficios de la seguridad
social entiendo que la situación de autos prima facie y en lo que el
exiguo marco cognoscitivo de la medida cautelar implica, resulta
análoga a la analizada por el Alto Tribunal.
En cuanto al segundo recaudo de procedencia de la medida
requerida, esto es, la existencia del peligro en la demora que pueda
tornar ineficaz el resultado del pleito, cabe tenerlo por cumplimentado
atento la naturaleza alimentaria sobre la que se efectúa el descuento
y retención impugnada y la importancia económica del monto
retenido.
En tanto, entiendo que se encuentran configurados los
requisitos de la verosimilitud en el derecho y peligro de la demora,
presupuestos de admisibilidad para hacer lugar a la medida cautelar
peticionada.
Cuarto: Así las cosas, conforme a ello, se hará lugar a la
medida cautelar solicitada, ordenándose a la Administración Federal
de Ingresos Públicos que se abstenga de efectuar y/o admitir
descuentos y/o retenciones por Impuesto a las Ganancias (Cód. 510
AFIP) en el haber previsional de Emir Héctor Viotti, hasta tanto se
dicte sentencia definitiva en la presente causa, bajo la caución
juratoria del amparista que se considera prestada con la firma de la
demanda y solicitud de la medida.
Por todo ello,
RESUELVO:
Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por Emir Héctor
Viotti, ordenando a la AFIP (DGI) que se abstenga de efectuar y/o
admitir descuentos y/o retenciones por Impuesto a las Ganancias
(Cód 510 AFIP) en el haber previsional del actor -hasta tanto se dicte
sentencia definitiva en la presente causa-, bajo la caución juratoria del
peticionante que se considera prestada con la firma de la demanda y
solicitud de la medida.
Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula.
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO FEDERAL DE SANTA FE 1
Fecha de firma: 29/04/2019
Alta en sistema: 30/04/2019
Firmado por: REINALDO RUBEN RODRIGUEZ, JUEZ FEDERAL
Firmado(ante mi) por: MARIA MAGDALENA GUTIERREZ, SECRETARIO DE JUZGADO
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “García María Isabel c/AFIP S/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” declaró la inconstitucionalidad del impuesto a las Ganancias de la cuarta categoría para jubilados, pensionados y retirados. (El presente tiene solo efecto para la persona que inició la acción).
Los jubilados o pensionados que actualmente pagan impuestos s las ganancias tienen dos opciones .Una es litigar en defensa de su derecho -pidiendo puntualmente que se deje de descontar el impuesto a las Ganancias –tanto sea de las jubilaciones ,pensiones o retiros .En algunas cuestiones en particular se podría pedir la devolución de lo descontado previamente.
Cuál es la acción que se interpone y quienes pueden reclamar?
Lo que se presenta es una acción declarativa de certeza ,solicitando la inconstitucionalidad de la norma.En algunos casos particulares podría interponerse una Acción de Amparo solicitando una medida cautelar.
La demanda se interpone contra la Administración Federal de Ingresos Públicos ( AFIP )y en el caso que la persona haya iniciado algún juicio de ajuste se demanda al Anses .En este último caso ,si la persona tiene juicio actualmente en trámite (contra Anses) podría reclamar .
Hay 2 supuestos:
1.-Si ya cobró un juicio de reajuste y en el pago de retroactivo le retuvieron el impuesto a las Ganancias ,aquí se presentan dos supuestos:
1.- puede reclamar la devolución sólo podría reclamar si no ha trascurrido la prescripción.
2.-Por otro lado ,puede solicitar que en lo sucesivo no le descuenten más el impuesto .Otra situación posible puede haber sido que haya aceptado la Reparación Histórica, en principio, también tendría el derecho a reclamo (a los efectos que no le descuenten en lo sucesivo).
Todos los jubilados ,pensionados y retirados de ANSES ,o de alguna de las cajas provinciales (Buenos Aires, Córdoba, Santa Fe, etcétera) o del Instituto de Ayuda Financiera para pago de Retiros y Pensiones Militares (IAF).
En lo relativo a los ingresos: toda vez que el mínimo a partir del cual los jubilados pagan impuesto a las Ganancias es $69.170,64.
En principio, el jubilado a los efectos de demandar debería acreditar e una situación de vulnerabilidad ,siempre analizando cada caso en particular se podría considerar la edad, estado de salud, situación patrimonial ,como las costos de vida según el lugar de residencia ,tener familiares a cargo , tener o no vivienda propia, incapacidad ,etc .
Si a Usted le descuentan ganancias, está en condiciones de iniciar un reclamo para mejorar su jubilación. No dude en contactarnos .Sabemos como hacerlo.
Especialistas en amparos de salud y sucesiones desde el exterior 