La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó una sentencia que ordena a una obra social brindar cobertura integral de una cirugía postbariátrica a una afiliada. Este tipo de procedimientos suelen ser negados injustamente, aun cuando tienen indicación médica.
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///la ciudad de La Plata, a los 4 días del mes de julio
del año dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los
señores jueces que integran la Sala Tercera de esta
Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, toman en
consideración el expediente n° FLP 1589/2017/CA1,
“R, C N c/ OSPE s/ amparo ley 16.986”,
procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N°4
de esta ciudad, Secretaría N°12. Practicado el
pertinente sorteo el orden de votación resultó: Carlos
Alberto Vallefín, Antonio Pacilio y Carlos Alberto
Nogueira.
El juez Vallefín dijo:
- Antecedentes.
- C N R promovió una acción de
amparo contra la Obra Social de Petroleros –OSPe- con la
finalidad de que se le otorgue la autorización para la
realización de cirugías post bariátricas (Cruroplastía:
dermolipectomía más lifting de muslo – Mamoplastía:
pexia mamaria y colocación de implantes –
Abdominoplastía: dermolipectomía, plicatura de los
muslos rectos – y Braquioplastía: dermolipectomía) que
le prescribió el equipo multidisciplinario que la
atiende, dado que no recibió respuesta alguna de la
demandada, en relación a la procedencia de la cobertura
solicitada.
Relató que tiene 32 años de edad, que padecía
“obesidad mórbida”, GRADO III Y DISTRIBUCIÓN DE GRASA
TIPO ANDROIDE y que inicialmente pesaba 148,800
kilogramos.
Refirió que se sometió a la cirugía bariátrica
el 17/09/2015, que actualmente mantiene un peso de
84.500 kilogramos y que, por la pérdida masiva de peso,
presenta “colgajo abdominal y diastásis de los muslos
rectos, colgajos de muslos que le dificultan la
deambulación y formación de intertrigo (micosis).
Colgajos dermograsos braquieles. Ptosis mamaria (grado
III)”.
Expuso que el grupo de profesionales que la
asiste, certifica que el tratamiento indicado
“constituye el más idóneo para el cuadro diagnosticado,
insusceptible de ser sustituido para la enfermedad que
padezco, sin el cual sufriría un daño irreparable en mi
salud” (sic).
Así, las cirugías requeridas son el único
recurso efectivo disponible para mejorar su calidad de
vida. Fundó sus dichos en el resumen de historia clínica
nutricional de fs. 1, de la licenciada en nutrición
María Claudia Pérez; el informe de evaluación
psicológica de fs. 2 de la licenciada en psicología,
María Casandra Festa y en la orden de práctica médica de
- 5 y propuesta terapéutica de fs. 6/7 del médico
cirujano, doctor Esteban Javier Spinelli.
Manifestó que inició el pedido de cobertura a
OSPe con fecha 14/09/2016, sin recibir respuesta alguna
a la fecha de interposición de la presente demanda.
Destacó que “el comportamiento de la Obra
Social revela un consistente trato INDIGNO e
INJUSTIFICABLE (…) pese a haber solicitado fundadamente
el pedido de autorización (…)”
Señaló que, con fecha 22/10/2016, intimó a la
ahora demandada a que en el plazo de 5 días brinde una
respuesta -por escrito- respecto de la indicación médica
de someterse de modo urgente a la cirugía prescripta (en
virtud de las consecuencias psiquiátricas que padece)
sin recibir réplica alguna.
Finalmente, fundó el derecho que le asiste,
citó jurisprudencia, y solicitó que se ordene a la OSPe
a que arbitre los medios necesarios para autorizar el
tratamiento quirúrgico aconsejado por los profesionales
médicos (fs. 10/14 y vta.)
- El a quo resolvió dar a la acción el trámite
del amparo; no hacer lugar a la medida cautelar -con
fundamento en que dicha pretensión se confunde con el
objeto principal de la acción y en que, de las
constancias médicas, no se desprende que la postergación
de la intervención requerida genere un riesgo inminente
para la vida de la actora- y emplazar a la demandada a
que produzca el informe que prescribe el art. 8 de la
ley 16.986 (fs. 17/19 y vta.).
- En su contestación (fs. 23/30) la obra
social negó la violación del régimen regulatorio vigente
o el dictado de un acto que por acción u omisión pueda
ser considerado lesivo de los derechos de la amparista.
Precisó que la afiliada “(…) ha recibido todas las
prestaciones que hacen a su derecho y que están
contenidas en el PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO (…)” –el
resaltado es del originalSostuvo que la señora Rolla promovió la
presente acción “(…) con el fin de que este Agente de
Servicios de Salud le provea cirugías a las cuales no
está obligada” –cirugías de carácter netamente estéticoy que, oportunamente se le notificó que “La Obra Social
brinda cobertura de Dermolipectomía Abdominal (dadas las
implicancias médicas del llamado delantal abdominal)
luego de la Cirugía Bariátrica, una vez logrado el
descenso significativo del peso corporal y de haber
mantenido el peso estable al menos durante 12 meses de
alcanzado el mismo peso.”
Asimismo, señaló que dicha cirugía sería
realizada “(…) una vez que la actora presente la
documentación mínima exigida, (…) con prestadores de la
OSPE”. Ello, en virtud de que la cobertura integral del
servicio asistencial se brinda a través de prestadores
contratados al efecto para cada una de las patologías
que debe cubrir.
Finalmente, alegó que no puede accederse a
lo pretendido por la actora ya que no encuentra
cercenado su derecho a la salud, fundó sus dichos,
ofreció prueba y citó jurisprudencia.
A fs. 40, la parte actora contestó el
traslado conferido.
- El juzgador dictó sentencia, hizo lugar
a la acción promovida por Carla Noelí Rolla y condenó a
la Obra Social de Petroleros (OSPe) a cubrir de manera
integral los gastos que demande la cirugía post
bariátrica consistente en cruroplastía (dermolipectomía
más lifting de muslo), mamoplastía (pexia mamaria y
colocación de implantes), abdominoplastía
(dermolipectomía, plicatura de los los muslos rectos) y
braquioplastía, prescripta por los médicos tratantes.
Impuso las costas a la demandada vencida y reguló los
honorarios de los letrados intervinientes (fs. 42/46 y
vta.).
- Los agravios.
La accionada dedujo recurso de apelación a
- 47/53. Los agravios, se centran en que: a) el a quo
hizo lugar a la demanda cuando la vía del amparo –
elegida por la actora- resulta inadmisible, ya que no se
acreditó la existencia de los presupuestos de hecho y de
derecho previstos en el art. 43 de la C.N., ni se
agotaron los recursos o remedios administrativos que
habilitan su procedencia (art. 2, inc. a) ley 16.986);
- b) se haya condenado a su representada cuando no ha
violado ninguna norma del sistema regulatorio vigente
(leyes 26.682, 24.754, 23,660 y 23.661) ni ha dictado
ningún acto que pueda vulnerar los derechos del
amparista. Reiteró que no existió negativa, ni ningún
acto lesivo y que, en todo momento, brindó todas las
prestaciones contenidas en el Programa Médico
Obligatorio; c) se obligue a la cobertura de cirugías
“estéticas” cuando sólo se encuentra contemplada, en el
menú prestacional de la Seguridad Social, la
dermolipectomía abdominal o “delantal abdominal”; d) la
OSPe no puede brindar más prestaciones que las que exige
la normativa vigente, porque, en caso contrario, se
estaría desnaturalizando el sistema al brindar
prestaciones desiguales a los afiliados y no podría
contar con los fondos necesarios para su financiamiento.
Finalmente, se agravió de la imposición de
costas a su cargo, y apeló por altos los honorarios
regulados a favor de la asistencia letrada de la parte
actora.
A fs. 58/59 la parte actora contestó los
agravios.
III. Consideración de los agravios.
- Admisibilidad de la acción de amparo. El
derecho a la salud.
1.1. Respecto de la admisibilidad de la vía
intentada por la parte actora, cabe recordar que la
Corte Suprema ha resuelto que “el amparo es el
procedimiento judicial más simple y breve para tutelar
real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley
Fundamental. En este sentido, ha dicho reiteradamente
que tiene por objeto una efectiva protección de derechos
(Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible
necesidad de ejercer esa vía excepcional para la
salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la
salud (Fallos: 325:292 y sus citas)”.
2.2. En efecto, en el último precedente citado
-reiterado, también, en el caso de Fallos: 329:2552- el
Máximo Tribunal dijo que “(…) el derecho a la vida es el
primer derecho natural de la persona humana preexistente
a toda legislación positiva que resulta garantizado por
la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112;
323:1339)”.
Asimismo, ha entendido que “la vida de los
individuos y su protección —en especial el derecho a la
salud— constituyen un bien fundamental en sí mismo, que,
a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la
autonomía personal. El derecho a la vida, más que un
derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la
Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el
ejercicio de los derechos reconocidos expresamente
requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a
la salud —especialmente cuando se trata de enfermedades
graves— está íntimamente relacionado con el primero y
con el principio de autonomía personal, toda vez que un
individuo gravemente enfermo no está en condiciones de
optar libremente por su propio plan de vida. A mayor
abundamiento, sostuvo también que el derecho a la salud,
desde el punto de vista normativo, está reconocido en
los tratados internacionales con rango constitucional
(art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre
Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— e
inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud
individual sino también a la salud colectiva (conf.
Fallos: 323:1339)”.
- La denegación de la cirugía post-bariátrica
afecta el derecho a la salud.
2.1. Despejadas eventuales observaciones de
orden formal respecto de la acción promovida y destacado
el marco constitucional del derecho a la salud según la
jurisprudencia de la Corte Suprema y el derecho
internacional de los derechos humanos, corresponde
examinar si la conducta de la obra social demandada
vulnera o no -en los términos del artículo 43 de la
Constitución Nacional- los derechos del actor.
2.2. La demandada sostiene su negativa a
autorizar las prestaciones reclamadas en que no se
encuentran previstas en el PMO, desconociendo su
carácter de cirugías reparadoras, por entender que se
trata de procedimientos quirúrguicos netamente
estéticos.
Respecto de la dermolipectomía abdominal, si
bien no cuestiona su cobertura –fundada en las
implicancias médicas de la reparación quirúrgica del
llamado “delantal abdominal”- considera que la amparista
no ha cumplido con los requisitos exigidos para su
realización. Específicamente, haber acreditado el
descenso de peso y su mantenimiento, durante al menos 12
meses luego de la cirugía bariátrica.
En este sentido, se advierte que la accionada
insiste en los argumentos expuestos al momento de
presentar el informe circunstanciado de fs. 23/30 y que
las razones alegadas en su memorial recursivo, no bastan
para enervar el derecho que le asiste a la actora, más
en asuntos de la naturaleza del presente. 2.3. Sin perjuicio de ello, la ley 26.396, de
prevención y control de los trastornos alimentarios,
incorpora dentro del Programa Médico Obligatorio la
cobertura del tratamiento integral respecto de ellos y
las posibilidades de acceder a los procedimientos
quirúrgicos que, en el presente, constituyen el objeto
de la pretensión actora.
Expresamente obliga a todas las obras sociales
y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional
incluidas en la Ley Nº 23.660, recipiendarias del fondo
de redistribución de la Ley Nº 23.661, las demás obras
sociales y organismos que hagan sus veces creadas o
regidas por leyes nacionales, y las empresas o entidades
que presten servicios de medicina prepaga, conforme a lo
establecido en la Ley Nº 24.754 (reemplazada por la ley
26.682) a incluir “(…) los tratamientos médicos
necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos,
clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las
prácticas médicas necesarias para una atención
multidisciplinaria e integral de las enfermedades” (art.
16).
2.3.1. En lo que refiere específicamente a las
cirugías reparadoras (si bien la resolución 742/2009,
que incorpora al PMO las prestaciones básicas esenciales
para la cobertura de la obesidad, no las incluye
expresamente); la resolución N°201/02 del Ministerio de
Salud, ya incluía a la “cirugía plástica reparadora”
entre aquellas especialidades, reconocidas por la
autoridad sanitaria nacional, que los agentes de seguro
de salud se encuentran obligados a brindar (Anexo I, ap.
2.1).
Así las cosas, la legislación prevé una amplia
cobertura para la patología padecida por la actora,
incluyendo concretamente las cirugías plásticas
reparadoras que los profesionales indican como
necesarias, conforme las constancias médicas
acompañadas.
- Es importante puntualizar que no se
encuentra controvertido en autos el cuadro diagnosticado
a la actora y que, por tanto, no resulta antojadiza su
pretensión de obtener la autorización para la cobertura
médica comprometida en orden a la enfermedad que la
afecta.
De la documental agregada surge que, desde su
niñez, realizó constantes tratamientos para bajar de
peso y, que el quirúrgico fue el único efectivo para
tratar su patología, habiendo señalado el equipo médico
que “(…) la cirugía post-bariática es el último peldaño
del paciente obeso y cumple un papel reconstructivo
importante para finalizar el proceso.” (fs. 6/7); y que
“(…) es el último paso (…)” que le permite recobrar la
seguridad y superar la angustia (fs. 2).
Nótese, que el informe médico da cuenta de las
secuelas morfológicas que sufre como consecuencia de la
pérdida masiva de peso: colgajo abdominal y diastasis de
los músculos rectos; colgajo de muslos (exceso de piel,
adiposidades localizadas, estrías, flacidez del tono
muscular) lo cual dificulta la deambulación y provoca la
formación de intértigo (micosis) (v. fs. 6/7).
En este contexto, la negativa de la demandada,
a brindar la autorización para la cobertura de las
intervenciones quirúrgicas requeridas, es infundada.
Ello, toda vez que –como se detalló en los
párrafos precedentes- la prueba incorporada da cuenta de
la necesidad del procedimiento quirúrgico como la última
alternativa para finalizar el tratamiento recorrido por
la actora y el único subsistente.
3.1. No requiere mayores consideraciones
destacar que la obesidad constituye una enfermedad y que
a ella, con frecuencia, van asociados episodios de
discriminación, sociales y laborales (una síntesis de la
situación en los Estados Unidos de América, puede verse
en el trabajo de Jennifer Staman, “Obesity
Discrimination and the Americans with Disabilities Act”,
Congressional Research Service, 2007 y el análisis de
unas de las sentencias en la materia en el ensayo de
William C. Taussig, “Weighing in Against Obesity
Discrimination: Cook v. Rhode Island, Departament of
Mental Health, Retardation, and Hospitals and the
Recognition of Obesity as a Disability under the
Rehabilitation Act and the Americans with Disabilities
Act” en “Boston College Law Review”, volumen 35, p.
927).
3.2. En estas condiciones, corresponde
confirmar la decisión apelada, en tanto ordenó a
La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó una sentencia que ordena a una obra social brindar cobertura integral de una cirugía postbariátrica a una afiliada. Este tipo de procedimientos suelen ser negados injustamente, aun cuando tienen indicación médica.
En este artículo compartimos el fallo completo. Si estás atravesando una situación similar, podemos ayudarte.
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