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///la ciudad de La Plata, a los 4 días del mes de julio

del año dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los

señores jueces que integran la Sala Tercera de esta

Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, toman en

consideración el expediente n° FLP 1589/2017/CA1,

“R, C N c/ OSPE s/ amparo ley 16.986”,

procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N°4

de esta ciudad, Secretaría N°12. Practicado el

pertinente sorteo el orden de votación resultó: Carlos

Alberto Vallefín, Antonio Pacilio y Carlos Alberto

Nogueira.

El juez Vallefín dijo:

1. Antecedentes.
2. C N R promovió una acción de

amparo contra la Obra Social de Petroleros –OSPe- con la

finalidad de que se le otorgue la autorización para la

realización de cirugías post bariátricas (Cruroplastía:

dermolipectomía más lifting de muslo – Mamoplastía:

pexia mamaria y colocación de implantes –

Abdominoplastía: dermolipectomía, plicatura de los

muslos rectos – y Braquioplastía: dermolipectomía) que

le prescribió el equipo multidisciplinario que la

atiende, dado que no recibió respuesta alguna de la

demandada, en relación a la procedencia de la cobertura

solicitada.

Relató que tiene 32 años de edad, que padecía

“obesidad mórbida”, GRADO III Y DISTRIBUCIÓN DE GRASA

TIPO ANDROIDE y que inicialmente pesaba 148,800

kilogramos.

Refirió que se sometió a la cirugía bariátrica

el 17/09/2015, que actualmente mantiene un peso de

84.500 kilogramos y que, por la pérdida masiva de peso,

presenta “colgajo abdominal y diastásis de los muslos

rectos, colgajos de muslos que le dificultan la

deambulación y formación de intertrigo (micosis).

Colgajos dermograsos braquieles. Ptosis mamaria (grado

III)”.

Expuso que el grupo de profesionales que la

asiste, certifica que el tratamiento indicado

“constituye el más idóneo para el cuadro diagnosticado,

insusceptible de ser sustituido para la enfermedad que

padezco, sin el cual sufriría un daño irreparable en mi

salud” (sic).

Así, las cirugías requeridas son el único

recurso efectivo disponible para mejorar su calidad de

vida. Fundó sus dichos en el resumen de historia clínica

nutricional de fs. 1, de la licenciada en nutrición

María Claudia Pérez; el informe de evaluación

psicológica de fs. 2 de la licenciada en psicología,

María Casandra Festa y en la orden de práctica médica de

1. 5 y propuesta terapéutica de fs. 6/7 del médico

cirujano, doctor Esteban Javier Spinelli.

Manifestó que inició el pedido de cobertura a

OSPe con fecha 14/09/2016, sin recibir respuesta alguna

a la fecha de interposición de la presente demanda.

Destacó que “el comportamiento de la Obra

Social revela un consistente trato INDIGNO e

INJUSTIFICABLE (…) pese a haber solicitado fundadamente

el pedido de autorización (…)”

Señaló que, con fecha 22/10/2016, intimó a la

ahora demandada a que en el plazo de 5 días brinde una

respuesta -por escrito- respecto de la indicación médica

de someterse de modo urgente a la cirugía prescripta (en

virtud de las consecuencias psiquiátricas que padece)

sin recibir réplica alguna.

Finalmente, fundó el derecho que le asiste,

citó jurisprudencia, y solicitó que se ordene a la OSPe

a que arbitre los medios necesarios para autorizar el

tratamiento quirúrgico aconsejado por los profesionales

médicos (fs. 10/14 y vta.)

2. El a quo resolvió dar a la acción el trámite

del amparo; no hacer lugar a la medida cautelar -con

fundamento en que dicha pretensión se confunde con el

objeto principal de la acción y en que, de las

constancias médicas, no se desprende que la postergación

de la intervención requerida genere un riesgo inminente

para la vida de la actora- y emplazar a la demandada a

que produzca el informe que prescribe el art. 8 de la

ley 16.986 (fs. 17/19 y vta.).

3. En su contestación (fs. 23/30) la obra

social negó la violación del régimen regulatorio vigente

o el dictado de un acto que por acción u omisión pueda

ser considerado lesivo de los derechos de la amparista.

Precisó que la afiliada “(…) ha recibido todas las

prestaciones que hacen a su derecho y que están

contenidas en el PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO (…)” –el

resaltado es del originalSostuvo que la señora Rolla promovió la

presente acción “(…) con el fin de que este Agente de

Servicios de Salud le provea cirugías a las cuales no

está obligada” –cirugías de carácter netamente estéticoy que, oportunamente se le notificó que “La Obra Social

brinda cobertura de Dermolipectomía Abdominal (dadas las

implicancias médicas del llamado delantal abdominal)

luego de la Cirugía Bariátrica, una vez logrado el

descenso significativo del peso corporal y de haber

mantenido el peso estable al menos durante 12 meses de

alcanzado el mismo peso.”

Asimismo, señaló que dicha cirugía sería

realizada “(…) una vez que la actora presente la

documentación mínima exigida, (…) con prestadores de la

OSPE”. Ello, en virtud de que la cobertura integral del

servicio asistencial se brinda a través de prestadores

contratados al efecto para cada una de las patologías

que debe cubrir.

Finalmente, alegó que no puede accederse a

lo pretendido por la actora ya que no encuentra

cercenado su derecho a la salud, fundó sus dichos,

ofreció prueba y citó jurisprudencia.

A fs. 40, la parte actora contestó el

traslado conferido.

4. El juzgador dictó sentencia, hizo lugar

a la acción promovida por Carla Noelí Rolla y condenó a

la Obra Social de Petroleros (OSPe) a cubrir de manera

integral los gastos que demande la cirugía post

bariátrica consistente en cruroplastía (dermolipectomía

más lifting de muslo), mamoplastía (pexia mamaria y

colocación de implantes), abdominoplastía

(dermolipectomía, plicatura de los los muslos rectos) y

braquioplastía, prescripta por los médicos tratantes.

Impuso las costas a la demandada vencida y reguló los

honorarios de los letrados intervinientes (fs. 42/46 y

vta.).

1. Los agravios.

La accionada dedujo recurso de apelación a

53. 47/53. Los agravios, se centran en que: a) el a quo

hizo lugar a la demanda cuando la vía del amparo –

elegida por la actora- resulta inadmisible, ya que no se

acreditó la existencia de los presupuestos de hecho y de

derecho previstos en el art. 43 de la C.N., ni se

agotaron los recursos o remedios administrativos que

habilitan su procedencia (art. 2, inc. a) ley 16.986);

1. b) se haya condenado a su representada cuando no ha

violado ninguna norma del sistema regulatorio vigente

(leyes 26.682, 24.754, 23,660 y 23.661) ni ha dictado

ningún acto que pueda vulnerar los derechos del

amparista. Reiteró que no existió negativa, ni ningún

acto lesivo y que, en todo momento, brindó todas las

prestaciones contenidas en el Programa Médico

Obligatorio; c) se obligue a la cobertura de cirugías

“estéticas” cuando sólo se encuentra contemplada, en el

menú prestacional de la Seguridad Social, la

dermolipectomía abdominal o “delantal abdominal”; d) la

OSPe no puede brindar más prestaciones que las que exige

la normativa vigente, porque, en caso contrario, se

estaría desnaturalizando el sistema al brindar

prestaciones desiguales a los afiliados y no podría

contar con los fondos necesarios para su financiamiento.

Finalmente, se agravió de la imposición de

costas a su cargo, y apeló por altos los honorarios

regulados a favor de la asistencia letrada de la parte

actora.

A fs. 58/59 la parte actora contestó los

agravios.

III. Consideración de los agravios.

1. Admisibilidad de la acción de amparo. El

derecho a la salud.

1.1. Respecto de la admisibilidad de la vía

intentada por la parte actora, cabe recordar que la

Corte Suprema ha resuelto que “el amparo es el

procedimiento judicial más simple y breve para tutelar

real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley

Fundamental. En este sentido, ha dicho reiteradamente

que tiene por objeto una efectiva protección de derechos

(Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible

necesidad de ejercer esa vía excepcional para la

salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la

salud (Fallos: 325:292 y sus citas)”.

2.2. En efecto, en el último precedente citado

-reiterado, también, en el caso de Fallos: 329:2552- el

Máximo Tribunal dijo que “(…) el derecho a la vida es el

primer derecho natural de la persona humana preexistente

a toda legislación positiva que resulta garantizado por

la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112;

323:1339)”.

Asimismo, ha entendido que “la vida de los

individuos y su protección —en especial el derecho a la

salud— constituyen un bien fundamental en sí mismo, que,

a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la

autonomía personal. El derecho a la vida, más que un

derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la

Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el

ejercicio de los derechos reconocidos expresamente

requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a

la salud —especialmente cuando se trata de enfermedades

graves— está íntimamente relacionado con el primero y

con el principio de autonomía personal, toda vez que un

individuo gravemente enfermo no está en condiciones de

optar libremente por su propio plan de vida. A mayor

abundamiento, sostuvo también que el derecho a la salud,

desde el punto de vista normativo, está reconocido en

los tratados internacionales con rango constitucional

(art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre

Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— e

inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud

individual sino también a la salud colectiva (conf.

Fallos: 323:1339)”.

2. La denegación de la cirugía post-bariátrica

afecta el derecho a la salud.

2.1. Despejadas eventuales observaciones de

orden formal respecto de la acción promovida y destacado

el marco constitucional del derecho a la salud según la

jurisprudencia de la Corte Suprema y el derecho

internacional de los derechos humanos, corresponde

examinar si la conducta de la obra social demandada

vulnera o no -en los términos del artículo 43 de la

Constitución Nacional- los derechos del actor.

2.2. La demandada sostiene su negativa a

autorizar las prestaciones reclamadas en que no se

encuentran previstas en el PMO, desconociendo su

carácter de cirugías reparadoras, por entender que se

trata de procedimientos quirúrguicos netamente

estéticos.

Respecto de la dermolipectomía abdominal, si

bien no cuestiona su cobertura –fundada en las

implicancias médicas de la reparación quirúrgica del

llamado “delantal abdominal”- considera que la amparista

no ha cumplido con los requisitos exigidos para su

realización. Específicamente, haber acreditado el

descenso de peso y su mantenimiento, durante al menos 12

meses luego de la cirugía bariátrica.

En este sentido, se advierte que la accionada

insiste en los argumentos expuestos al momento de

presentar el informe circunstanciado de fs. 23/30 y que

las razones alegadas en su memorial recursivo, no bastan

para enervar el derecho que le asiste a la actora, más

en asuntos de la naturaleza del presente. 2.3. Sin perjuicio de ello, la ley 26.396, de

prevención y control de los trastornos alimentarios,

incorpora dentro del Programa Médico Obligatorio la

cobertura del tratamiento integral respecto de ellos y

las posibilidades de acceder a los procedimientos

quirúrgicos que, en el presente, constituyen el objeto

de la pretensión actora.

Expresamente obliga a todas las obras sociales

y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional

incluidas en la Ley Nº 23.660, recipiendarias del fondo

de redistribución de la Ley Nº 23.661, las demás obras

sociales y organismos que hagan sus veces creadas o

regidas por leyes nacionales, y las empresas o entidades

que presten servicios de medicina prepaga, conforme a lo

establecido en la Ley Nº 24.754 (reemplazada por la ley

26.682) a incluir “(…) los tratamientos médicos

necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos,

clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las

prácticas médicas necesarias para una atención

multidisciplinaria e integral de las enfermedades” (art.

16).

2.3.1. En lo que refiere específicamente a las

cirugías reparadoras (si bien la resolución 742/2009,

que incorpora al PMO las prestaciones básicas esenciales

para la cobertura de la obesidad, no las incluye

expresamente); la resolución N°201/02 del Ministerio de

Salud, ya incluía a la “cirugía plástica reparadora”

entre aquellas especialidades, reconocidas por la

autoridad sanitaria nacional, que los agentes de seguro

de salud se encuentran obligados a brindar (Anexo I, ap.

2.1).

Así las cosas, la legislación prevé una amplia

cobertura para la patología padecida por la actora,

incluyendo concretamente las cirugías plásticas

reparadoras que los profesionales indican como

necesarias, conforme las constancias médicas

acompañadas.

3. Es importante puntualizar que no se

encuentra controvertido en autos el cuadro diagnosticado

a la actora y que, por tanto, no resulta antojadiza su

pretensión de obtener la autorización para la cobertura

médica comprometida en orden a la enfermedad que la

afecta.

De la documental agregada surge que, desde su

niñez, realizó constantes tratamientos para bajar de

peso y, que el quirúrgico fue el único efectivo para

tratar su patología, habiendo señalado el equipo médico

que “(…) la cirugía post-bariática es el último peldaño

del paciente obeso y cumple un papel reconstructivo

importante para finalizar el proceso.” (fs. 6/7); y que

“(…) es el último paso (…)” que le permite recobrar la

seguridad y superar la angustia (fs. 2).

Nótese, que el informe médico da cuenta de las

secuelas morfológicas que sufre como consecuencia de la

pérdida masiva de peso: colgajo abdominal y diastasis de

los músculos rectos; colgajo de muslos (exceso de piel,

adiposidades localizadas, estrías, flacidez del tono

muscular) lo cual dificulta la deambulación y provoca la

formación de intértigo (micosis) (v. fs. 6/7).

En este contexto, la negativa de la demandada,

a brindar la autorización para la cobertura de las

intervenciones quirúrgicas requeridas, es infundada.

Ello, toda vez que –como se detalló en los

párrafos precedentes- la prueba incorporada da cuenta de

la necesidad del procedimiento quirúrgico como la última

alternativa para finalizar el tratamiento recorrido por

la actora y el único subsistente.

3.1. No requiere mayores consideraciones

destacar que la obesidad constituye una enfermedad y que

a ella, con frecuencia, van asociados episodios de

discriminación, sociales y laborales (una síntesis de la

situación en los Estados Unidos de América, puede verse

en el trabajo de Jennifer Staman, “Obesity

Discrimination and the Americans with Disabilities Act”,

Congressional Research Service, 2007 y el análisis de

unas de las sentencias en la materia en el ensayo de

William C. Taussig, “Weighing in Against Obesity

Discrimination: Cook v. Rhode Island, Departament of

Mental Health, Retardation, and Hospitals and the

Recognition of Obesity as a Disability under the

Rehabilitation Act and the Americans with Disabilities

Act” en “Boston College Law Review”, volumen 35, p.

927).

3.2. En estas condiciones, corresponde

confirmar la decisión apelada, en tanto ordenó a